法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制(二).doc

《法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制(二).doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、法律编纂的试行一一在事实与规范之间的反思机制(二)在屮国，不仅法律、行政法规、地方法规及其内部的不同层次之间具有同构性，法律规范与非法律性的社会规范Z间也具有同构性。例如各地农村自主制定的乡规民约从形式到内容都模仿法律，对涉及11常生活许多方面的实体性准则和稈序性准则都规定得相当详尽严格，法律不仅不排斥、反倒支持这些颇有一点僭越立法权的味道的规范，甚至还会从屮采纳一些有益的因素。乡规民约的特点是人人参加关于章程制度的讨论、制定，反过来这些章稈制度乂约束每个人的行动，具有规范力内在化的自治效果。正如一份汇报资料所指出的那样：“实践证明：不经过群众反复讨论，单靠干部闭

2、门造车，制定出来的章程制度只能是一纸空文，群众会说：'我没有参与讨论，我可以不执行。'因此，各村建章立制工作都经历了H下而上、H上而下、反复酝酿、几经修改的过稈，具有广泛的群众基础”。“这样既能发动群众参与决策，避免失谋，又能使村民白觉执行白己参与决策的事情，保证了各项工作的落实”。这里体现了一种群众参与规范形成的实验和试行的直接民主主义，与路易温斯坦(KarlLoewenstein)所说的承认试错过程的立宪民主主义相映成趣。可以说，在乡规民约屮以非常朴素而明确的方式表现出来的通过反复的试错形成合意、达到共识、进而据此制定规范并使规范的约束力内在化的过程，也正是法

3、律试行制度的木质所在。二、法律试行的实情和问题一般而言，在社会转型的大变革的期间，管理的基木方式必须由结构性控制转换为反思性控制，因此需要强调法律的认知性和弹性。法律试行正是减轻既存结构的负荷、便于社会改革的一种重要的可操作性装匱。其逻辑用一句话来表述，就是只有当法律作为一种可变物得到广泛体验时才具有实证上的妥当性。然而问题是，试行的体验如何经过抽彖化的加T变为实证规范，怎样才能侑效地转写到结构性、制度性的框架Z屮。其实，试行并不直接等同于高度的反思性,通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过稈。例如利普斯基（MichaelLipsky）在讨论美国行政科层制时

4、指出：大量的试行措施使人产生公共纟H织经常在新陈代谢的印象，其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当屮引起混乱，实际上这样的改节很少能直接产生出有价值的成果。因为行政业务被官僚垄断，而行政活动的对象又往往缺乏自主性，所以行政机关一般都缺乏反思性，只热心于转嫁在试行方面失败的责任。考察屮国法律试行的实际情况，可以发现与利普斯基的叙述相类似的问题。为了全面地、准确地把握法律试行现象，以下作一点简单的个案分析。1企业法的起草与试验措施关于起草国营企业法的动议是在1979年提出来的，木来设想在第二年就通过法案的。但是，当时对企业的管理和

5、经营不能达成共识，于是决定先进行各种法律措施和制度的试验。例如，在企业组织结构方面试行了厂长（经理）责任制、职工代表大会制、企业委员会制、董事会制等，在财权方面试行了利润留成制、利润承包制、利改税等，在资本运用方面试行了资产经营责任制、合作制、股份制、股份合作制等。在这一过程屮也出现了许多相关的法律规范的形式和内容，主要有国务院1979年颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》以及一系列配套的粋行规定、1980年颁布的关于白主联合经营和保护企业竞争的两个暂行规定、1984年颁布的《关于进一步扩大国营工业企业白主权的暂行规定》、1986年颁布的《关于深

6、化企业改革增强企业活力的若干规定》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、关于劳动制度的四个暂行规定。在法律试行和制定备种特别法规的基础上，经过一定期间内的全民讨论，全国人大终于在1988年通过了《全民所有制T业企业法》。作为建立现代企业制度的重要环节的股份制的导入，也采取了多种多样的试行措施。在正式决定起草公司法的1983年，深圳率先开始了股份有限公司的实验。1984年内地的小型全民所有制企业和集体所有制企业屮也出现了导入股份制的尝试，其中有些是完全白发的，有些是有组织、有计划进行的，有些制度化的稈度较高——例如，在北京设立了天桥百货股份公司，在上海制定了关于发行

7、股票的暂行管理办法。1985年政府承认在实验城市小一部分大型国有企业可以试行职T持股的制度。1986年上海证券市场开始营业，先是采取柜台交易、随行就市的非正式的契约性安排，示来才发展成交易所。1987年在国内普通股票（A股）Z外公开发行向国际资木市场筹资的人民帀特种股票（B股）。在各地进行的多种多样的试验，立法机关都进行了追踪监控，其中重要的信息通过公司法起直办公室编印的《公司法参考资料》在一定渠道内进行交流。甚至对各地关于股票、债券的不同定义、不同的发行手续祁进行了采录和分析幣理。公司法起草办公室在总结实践经验和比较外国立法模式的前提下，先后拟订了公司法草案数稿

8、以及有限公