“风险刑法”不可行.pdf

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1、社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思“风险刑法”不可行于志刚(中国政法大学研究生院教授、博士生导师、北京市顺义区人民检察院副检察长北京100088)工业化时代，技术风险和制度风险开始取代火山、地震、洪水和飓风等自然风险，成为威胁人类社会可持续发展的主要危险源，也就是说，风险源已由社会的外部转变为社会的自身。政治动荡、经济危机、环境污染等已经成为严重的社会问题，并对全人类提出了严峻的挑战。基于对社会风险的细致观察以及对人类未来命运的深深忧虑，德国著名的社会学家乌尔里希·贝克构建了“风险社会”理论。受该理论的启示，德国刑法学者逐渐构建了“风险刑法”①理论并被西方许多发达国家所接受。我国当前正

2、处于社会转型的关键时期，客观上给刑法规制社会生活提出了许多新课题，在这种背景之下，西方国家的“风险刑法”理论无疑具有极大的吸引力。但是，西方国家的‘风险刑法”理论在我国目前的社会生活中究竟有多大的作用则值得反思。一、“风险刑法”理论的优势“风险刑法”理论的主张者认为，在风险全球化的社会里，刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，应当对“风险社会”作出回应。“风险社会”是责任刑法向“风险刑法”转向的前提，在“风险社会”里，刑法的规制必须前置。同时，刑法对于“风险社会”的反应也具有不同以往的特征，即刑法反应的目的从矫正转向预防，反应的依据从客体实害转向个体危险。②考察我国刑法学者对“风险刑法”理论

3、的论述可以发现，他们基本上都没有脱离上述范畴，“风险刑法”理论能够在我国形成比较有影响的刑法思潮并不是偶然的，从外部看，在我国当前社会转型不断深化、刑事立法活动持续活跃的背景下，“风险刑法”理论的某些主张无论是对立法者还是对司法者来说都具有极大的吸引力；从内部看，“风险刑法”理论作为一种规范体系也基本能实现逻辑的自洽。笔者认为，“风险刑法”理论的优势至少体现在以下3个方面。(一)提出了刑法规制社会的新课题“风险社会”理论是“风险刑法”理论的基本依据，而“风险社会”理论的创始人之一乌尔里希·贝克对于风险的界定是：“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去它们的无限效力

4、并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用”。④‘‘风险”概念是“风险社会”理论的基石，对“风险”的演绎最终形成了完整的“风险社会”理论。关于“风险社会”的成因，乌尔里希·贝克认为主要是基于以下几点：(1)知识与科学技术的飞速发展与进步；(2)风险的无责任主体性；(3)现代社会管理失败的产物。由于现代社会仍然在沿用工业社会的管理手段来控制后工业社会的风险，因此，“风险社会”是“集体的不负责任”(有组织的不负责)。④由于“风险社会”

5、理论非常关注人的实践活动对既有的社会组织结构、形态、制度等的冲击，因此，其给现代社会关于公共治理政策的制定提供了新的视角。而法律一向是现代国家行使公共治理职能的优先选项，因为法律体系内含的强烈的规范性以及制定程序的严格性无疑保证了法律在国家的众多社会管制手段中是最具正当性的制度体系，刑法自然也不例外。我国当前正处于现代化、民主化齐头并进的时期，社会关系的快速变动无疑带来了诸多不确定的社会因素，这就给刑法规制社会提出了新的挑·33·法商研究2On年第4期(总第144期)战，带来了新的课题。(二)反映了现代社会的集体焦虑风险一直伴随着人类社会发展的全过程，从这个角度看，人类社会一直处于“风险社会”

6、之中。但是，前工业化时代的风险与工业化时代的风险不同。前工业化时代的风险主要来源于自然界，也就是说，自然风险是人类文明的最大破坏源。古罗马时代著名的庞培古城就因一次火山喷发而被彻底摧毁，而现代社会人类的认知能力达到了前所未有的高度，类似的悲剧已经不大可能重演。进人工业化时代以来，人类的理性得到了完全的释放，甚至一度出现“理性万能”的思潮，但人类在逐步摆脱自然主宰时又惊恐地发现自己被新的力量所束缚。技术应用的风险、制度崩溃的风险开始威胁人类社会，而这些风险的危险源竟是人类自己。科技力量的充分释放将人类的生活体验带到了前所未有的高度，但也令人类产生了前所未有的集体焦虑。因此，以制度来控制风险，以制

7、度来重建社会信任，不但是人类面对风险的当然回应，而且更是正在发生的现实。回顾刑法的发展史可以发现，刑法规模的快速膨胀正是工业文明开始之后的事情，而诸如推定、拟制等设罪技术同样是伴随着现代文明而发扬光大的结果。人类对于风险的反应是要求更多的安全，而保障安全的任务最终又落到了刑法的身上。“风险刑法”理论的主张者声称：“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站”。⑤在“风险