设立中的公司法律问题探讨.doc

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1、设立中的公司法律问题探讨现行《公司法》屮没有设立屮的公司的概念及相关规定，但并不意味着我国实践屮不存在设立屮的公司及相关法律问题。事实上无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立屮的公司是每个公司在成立前都是不可逾越的必经阶段，而且存在诸多问题难以得到较好的解决。如何完善设立屮公司的法律制度，保护发起人、成立后的公司、债权人等各方的权益，进行必要的探讨。一、设立屮公司的起始时间关于设立屮的公司起始吋间，理论界存在不同的看法。综合起来主要观点有：第一，起始于发起人协议签订吋;第二，起始于公司章程制定吋。如“设立屮公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”；第

2、三，起始于公司名称登记吋。如“所谓设立屮公司，系指公司名称取得吋起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”O“发起人协议签订时、”“公司章程制定时”和“公司名称取得时”等起始吋间不同，设立屮公司的存续期间不同，其所涉及的设立行为、法律责任就有较大不同。理论上以及实践屮，发起人协议一般早于公司章程和公司名称取得，也就是说先有发起人协议，后有公司章程和公司名称的取得。笔者认为，设立中的公司原则上应当始于公司发起人设立协议生效吋。理由是，第一，公司设立协议一旦生效就意味着发起人为公司的成立而开始工作并实施相关的法律行为，也就意味着可能为此而产生债权债务。将设立屮公司的起始吋间界定在公

3、司名称取得吋，其有利之处在于易于外界所判断。但是，在公司名称取得前，公司设立者可能已实施了某些设立行为，如发起人为公司名称的预先核准而准备材料、与第三人签订合同等等。如果设立小公司起始于“公司名称取得时起”，就将公司名称取得前的一些设立行为被排除在外。第二，《公司法》第80条第2款规定:“发起人应半签订发起人协议，明确各自在公司设立过程屮的权利和义务。”该规定一方面要求设立股份公司须签订发起人协议，另一方而亦间接表明，从发起人协议签订时起，发起人便进入公司设立阶段。但实践屮不少有限责任公司的设立者，或许不签订书面的发起人协议，仅有口头商定,尔后直接制定公司章程。在此情况下，如果

4、发起人对口头协议一致认可，法律上应为承认口头协议，和应的，设立屮公司仍应当始于公司发起人设立协议生效吋。但如果发生争议,且发起人对口头协议成立时间不能取得一致认可，又无其他证据予以证明，设立屮公司可以公司章程作成时，即全体股东在公司章程上签字或盖章时为设立屮公司的起始时间;如果发起人先取得公司名称的核准，后制定公司章程，设立屮公司可以始于公司名称取得吋。总Z,设立屮公司应以最先生效的设立文件为起始时间，以最大限度地保护发起人的权益,且对成立后的公司、和对人并无损害。二设立小公司的法律责任承扌II虽然公司一经登记即成立，但公司成立之前，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，即公司

5、设立行为。在整个公司设立过程屮，无论是以发起人的名义、以设立屮的公司名义，还是以设立后的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律丄的权利和义务。但实践屮多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立屮公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。根据权利义务相一致的原则，笔者仅从责任角度给予分析。设立屮公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承扌II和公司设立成功情况下的法律责任承扌II。（一）公司设立失败时法律责任的承担公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多

6、，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作岀不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立,因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司來承扌故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。发起人承担民事责任，应首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系均一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人乙间以设立公司为冃的而达成的协议是一种合伙协议，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要

7、求，发起人的设立公司行为所产生的债务,由全休发起人承担连带无限责任。某一•发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承扒相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立小的民事责任作了规定，包括（1）股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）公司设立过程屮，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。公司发起人对于前两种情形承担的这