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《浅谈正当防卫的必要限度》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、浅谈正当防卫必要限度的问题^^^^^^^^^^^^^【摘要】正当防卫理论体系中争议最大的莫过于其限度问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。正确理解和把握正当防卫的必要限度，对分析是否构成犯罪行为和有效的保护被害人合法权益、积极鼓励广大公民见义勇为、积极同违法犯罪行为作斗争，都起到良好的作用。【关键词】正当防卫，防卫限度，防卫过当，无限防卫一、正当防卫的概念及成立的要件（一）正当防卫的法律概念 我国《刑法》第20条规定
2、:“正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。”由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。（二）正当防卫的构成要件正当防卫必须符合一定的成立要件，否则就是一种犯罪行为。在我国刑法学界，普遍存在着以下三种主张，即四要件说、五
3、要件说和六要件说。根据笔者的理解和研究，认为五要件说更为符合刑法本身的制定意义，因为其不仅体现了刑法主客观相统一的刑法原则,还有助于司法实践正确区分正当防卫行为与非正当防卫行为,即：1、正当防卫的前提：实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在。分析：正当防卫的起因条件即必须有不法侵害的存在,而不能对抗合法的侵害行为。不法侵害,是指对法律保护的公私合法权益进行侵害或者说这种侵害行为是法律所不允许的。但是针对那些危害不大、程度轻微的不构成犯罪的不法侵害行为不能用正当防卫方法解决,而只能采用互谅互让、调解等
4、方式进行解决。同时我们须与法律所允许的合法侵害行为区分开,例如公民对不法分子的扭送行为、行政执法人员依法对犯罪嫌疑人的强制措施和对财产的查封、扣押行为等。2、正当防卫的时间：正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行。分析：正当防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害。这其中就包括了两层意思:第一、不法侵害必须是实际存在的,而不能由防卫人主观想象、臆断。如果行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误,对没有实施不法侵害的第三人实施进行所谓的“假想防卫”,造成他人损害的,应当按照过失犯罪追究刑事责任。第二、
5、防卫必须是针对正在进行的而不是还未开始或已经结束的不法侵害,如果在上述情况下进行所谓的防卫,在刑法理论上称为防卫不适时,构成犯罪的,应依法承担刑事责任。3、正当防卫的对象：正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施。分析：正当防卫必须是针对不法侵害进行的。这就要求正当防卫必须是针对不法侵害本人实行,而不能针对与案件无关或没有参与侵害的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益。而不法侵害又直接来源于侵害者,因此正当防卫必须对不法侵害者本人进行,才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过
6、程中对第三人造成损害的,又不符合法定免责事由的,必须承担刑事或民事责任。4、正当防卫的目的：正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的。分析：正当防卫的目的必须是为了保护合法权益免受不法侵害,在主观上有防卫的认识和目的。这就要求防卫必须具有主观上的正义性,如果防卫是出于侵害他们的正当利益,保护自己非法目的的行为,其主观目的与正当防卫主观要件相违背,这种行为就不属于正当防卫,依法应承担相应的责任。在司法实践中,通常有防卫挑拨行为、相互斗殴等行为,不能视为正当防卫行为。5、正当防卫的限度：正当
7、防卫的限度条件是防卫行为不能超过必要的限度、分析：防卫行为不能明显超过必要限度。我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是对防卫过当的一般规定。这就要求防卫人在防卫的过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度,造成重大的损害，如果超过必要限度,造成重大损害的,应负刑事责任。以上要件中，第五个要件“正当防卫的限度”是正当防卫行为界定的核心，更是司法界的判定的难度所在，现笔者将以自己的浅见稍作略谈。二、正当防卫之必要限度的理论
8、和特点（一）正当防卫的理论新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”也就是说，正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键与核心，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是一种防卫过当行为，防卫过当是应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当也就是我们所说的正当防卫的必要限度的这个分界点。所谓“明显超过必要限度，
