法理学导论总复习

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1、总复习----法理学导论临时先弄一个复习的材料，若有新的复习内容，再贴上。初定考试时间是2008年1月15日。元旦之后，各班班长要注意一下清泉学堂上有无新东西。第一章引论第一节法学一、法学的概念所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。二、法学的性质实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看：1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。2．法学具有务实性。法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。3．法学是反映人的经验理性的学问

2、，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。4．法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。5．法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象笼统地说，法学研究法律现象。具体有：（一）法律制度问题。（二）社会现实或社会生活关系问题。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。第二节法学思维与法学方法一、法学思维概括地说，法学

3、思维具有以下特点：（一）法学思维是实践思维。（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法，法学家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评。”（三）法学思维是问题思维。法学思维总是针对法律问题而进行的思维。它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。（四）法学思维是论证的思维、说理的思维。（五）法学思维是评价性思维。上文谈到，法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。二、法学方法从广义上讲，法学方法

4、，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法，历史考察的方法，分析的方法，比较的方法，社会学方法等）和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。因为在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法（尤其是法官的法律裁判）居于中心的环节。法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，以为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括

5、：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5）法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等等。一、法理学一词的演变及含义法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。二、法理学体系法理学的体系由以下部分构成：(1)法本体论（法概念论），研究法的概念、本

6、质、作用、效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证等。三、法理学在法学体系中的作用与地位（一）法学体系法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。第一章法法的名称法概念的争议一、应然法与实然法所谓“应然法”，就是“应该是怎么样的法”（lawasitoughttobe），即根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，它有时又被称为“理想法”或“理念法”。与此相

7、对应，法的实然是指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。故此，所谓“实然法”，就是“实际上是怎么样的法”（lawasitis），即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”（actuallaw）。二、自然法与实在法从另一个角度讲，所谓“应然法”与“实然法”的争论，其实也是“自然法”与“实在法”概念及理论的争论。“自然法”是英文NaturalLaw的对译。按照西方学者的理解，自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不