美国司法裁判理论重构——塔玛纳哈均衡现实主义理论述评.pdf

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1、法学杂志·2013年第5期美国司法裁判理论重构塔玛纳哈均衡现实主义理论述评宋玉萍(清华大学法学院北京100084)内容提要：司法裁判理论是美国法理学核心问题之一。其中，法律形式主义与法律现实主义的争执贯穿始终、交替登台。塔玛纳哈则否认在美国存在法律形式主义时期，并试图纠正将法律现实主义归结为极端规则怀疑主义的传统认识。在此基础上，他提出了“司法裁判均衡现实主义”理论，将规则约束与规则，t--疑作为其均衡现实主义的两个基点，不仅试图重塑法律现实主义的形象，而且要重构司法裁判理论。关键词：司法裁判理论法律形式主

2、义法律现实主义均衡现实主义法律的生命在于实施，司法则是保障法律政治在司法裁判中的角色》(BeyondtheFormal—实施的最重要的机制和渠道，因此，“现代法理ist—RealistDivide：theRoleofPoliticsinJud—学一直致力于对司法体系内在运行规律的探ging)一书中，对美国司法裁判理论的传统描述索”，即对司法裁判理论的探索。对于美国普进行了深入解析，指出法律形式主义完全是法通法而言，由于判例构成与立法并驾齐驱的法律现实主义者虚构的靶子，而法律现实主义者律渊源，同时又是定分止争

3、和保障法律得以落的观点也并非确如后世对他们的理解和评价；并实的最后机制和渠道，“对司法过程的哲学阐进而提出了关于司法裁判的均衡现实主义理论。释历来是美国法理学的中心任务”②。从霍姆一、对美国传统司法裁判理论的梳理斯、庞德、卡多佐开始，经历现实主义法学的冲在美国法律思想史上，美国司法裁判理论击、自然法学的复兴，直至当代批判法学的突中的两大派别——法律形式主义(1egalformal—起、德沃金的整合，司法裁判理论缤纷呈现，莫ism)与法律现实主义(1egalrealism)的争执一衷一是。在这“你方唱罢我登场

4、”的法理舞台直贯穿其中。美国法学史研究中往往用“钟摆上，美国当代法理学家塔玛纳哈精彩亮相，其在说”(pendulumswing)来形象地描述这一现著作《超越形式主义者和现实主义者的分歧：象。这一主导美国法理学话语的钟摆说，以法作者简介：宋玉萍(1971一)，女，汉族，河南开封人，清华大学法学院博士研究生。①M．D．A．Freeman，Lloyd’SIntroductiontoJurisprudence，SixthEdition，Sweet＆Maxwell，1994，P．1255．②DavidA．J．Rich

5、ards，“TheTheoryofAdjudicationandtheTaskoftheGreatJudge”，CardozoLawReview，vo1．1：171，1979，P．172．③NeilDuxbury，PatternsofAmericanJuAsprudence，ClarendonPress，1997，PP．2—3．·126·法学杂志·2013年第5期律形式主义和法律现实主义为钟摆的两极，把法律学说(法律形式主义)把法律与现实社会错综复杂的法学派别演变归结为简单的两大类和司法运作相分离的观点进行

6、批判，试图运用学说以不同形式交替往复的历史。其他学科的研究方法对现实法律运行进行实际十九世纪中叶，美国法经历了一场普通法研究，从而在此基础上构建新的法学理论的运危机。以兰德尔(ChristopherComlumbusLang—动。但法律现实主义者之间的主张差异巨大，del1)的法律改革为代表的法律形式主义登堂不亚于他们与兰德尔观点的对立，@因此，比克人室，积极回应这场法律危机，成为主流法学思斯断言，所有法律现实主义者共同分享的唯一潮，统治美国法律思想舞台长达五十年之久。⑧主张是反对法律的形式主义进路。@法律

7、现实在这一时代，法官相信法律是自洽、逻辑严谨的主义者对法律形式主义机械的司法裁判理论和体系；法官在审判案件时只需机械地适用法律机械的推理模式发起了批判。法律现实主义者规则，演绎推理出正确的答案。有学者将法律主张，法官拥有自由裁量权，司法判决在实践中形式主义之下的司法过程归结为三段论的逻辑常常是由其他社会因素而不是法律规则决定演绎。其中大前提是对法律原则的陈述，小前的；这些因素包括个人、政治、经济、心理等，包提是案件事实，结论是两者的结合。大前提由括生活方式、科学技术、道德情感等现象；因此法官通过普通法推理来

8、确定，小前提由法庭通在法律以外，公共政策和社会科学也在司法判过对事实的考察来确定，大小前提所引出的结决过程中发挥着重要作用。然而，法律现实主论则是确定不移的。然而，法律形式主义凭借义者在以形式主义为靶子，批评法律形式主义原理和逻辑演绎构建的法律体系被赋予一种自陷入机械的逻辑自洽漩涡的同时，也将自己推洽的独立性，日益与法律和社会实践相去甚远，向了规则怀疑论和事实怀疑论的极端。法律现并置现实社会中案件的多样性于不顾。