赠和合同任意撤销权概念辨正

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1、赠和合同任意撤销权概念辨正　　【摘要】赠与合同是现代社会中非常重要的合同类型之一，在我国日常生活中发挥着重要作用。本文以赠与合同为研究对象，通过对其概念进行详细分析，旨在有效调节社会关系。【关键词】赠与合同；撤销权；辩正赠与合同是单务合同、不要式合同、诺成合同、无偿合同，赠与合同在民法特别是在合同法中占据着重要地位。本文从“权利路径”和“救济路径”两个角度，反思目前学界“撤回权”理论，运用比较法和文献法，按照撤销权内涵——撤销权行使对象——撤销权法律后果的思路展开，对赠与合同撤销权和撤回权概念辨析，论证赠与合同撤销权概念的合理性基础，并探究赠与合同撤销权在《

2、合同法》撤销权体系中地位，以期待实现合同法撤销权体系的协调统一。一、任意撤销权学理基础台湾地区的民法要义值得我国大陆地区的学者进行学习和借鉴，通过比较研究任意撤销权的法理学基础，我们可以互相学习，取长补短，丰富我国的赠与合同理论。51.从传统民法理论角度来看，可以将撤销行为可以分为法律行为的撤销与非法律行为的撤销两个基本类型。法律行为的撤销又可以分为意思表示有瑕疵的撤销和意思表示无瑕疵的撤销。意思表示有瑕疵的撤销（狭义的撤销）是指法律行为中所包含的意思表示在作成时就具有瑕疵，表意人因该瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上失去溯及既往效力，如第54意思表示瑕

3、疵合同的撤销权。意思表示无瑕疵的撤销是指法律行为中所包含的意思表示在作成时并没有任何瑕疵，而是由于其他原因而撤销其意思表示，使得使得法律行为原则上丧失溯及既往效力。2.从台湾学者理论研究来看，撤销和撤回区分可以参照两个标准。第一，以法律行为是否发生效力为标准；第二是法律行为的类型。3.从法条的体系化解释来看，使用“撤回权”将造成我国《合同法》结构体系混乱。《合同法》第17条和第18条分别规定了“要约的撤回”和“要约的撤销”，这是《合同法》中唯一一处同时出现撤销和撤回用语的地方，而且出现在《合同法》的总则部分，对分则法条理解和适用有着决定意义。结合上述分析，不

4、难发现，撤销权和撤回权是包涵与被包涵关系，撤销权涵盖的类项要远远宽泛与撤回权所涵盖的类型。以意思表示是否有瑕疵作为区分标准，难免会造成撤销权和撤回权外延的重合和冲突。二、任意撤销权行使对象5我国《民法通则》和《合同法》总则中的撤销，是有瑕疵意思表示（或法律行为）的撤销，如因欺诈、胁迫或乘人之危等而为意思表示的撤销，与赠与人无需可撤销事由的任意撤销，毕竟有所差异。所以对撤销权行使对象的探讨小则关系着此处撤销权用语是否恰当的问题，大则关系着民法撤销权体系的协调问题。我国台湾地区民法第408条的表述与《合同法》第186条相近，台湾学者邱聪智教授认为赠与人行使任意撤

5、销权时，撤销的对象乃是其赠与的意思表示。的确意思表示是法律行为的核心，但是将撤销权行使的对象局限于意思表示，难免会出现法律调整的不周延。对于单独行为和合同行为，撤销意思表示实际效果等同于撤销法律行为。《合同法》第58条和《民法通则》第61条从立法层面印证了撤销权行使的结果是使法律行为效力溯及的归于消灭。故而，将撤销权行使的对象限定在意思表示会排除共同法律行为的适用，因此，赠与人撤销的对象是已经生效的赠与合同。将撤销权的行使对象规定于法律行为，不仅涵盖了总则中撤销权行使的范围，也能解决了赠与合同撤销权独特性的问题，同时又与传统民法撤销权体系相适应，避免总则和分

6、则的冲突。三、任意撤销权比较法基础在法律借鉴过程中5，时间和地域的差异会不同程度的影响法律概念的功效，我们有理由思考，德国民法“撤回”概念是在何种法律背景下产生的。有效的法律借鉴要具有需求相通性，笔者参考众多学者的研究思路，也从比较法角度对上述问题进行反思。1.从德国民法语言背景来看，根据《德国民法典》的相关规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。换言之，当事人意思表示一致是赠与合同成立的要件，合同成立并不意味合同生效，公证或履行是合同生效的要件。所以德国民法规定赠与合同为要式合同。需要特别注意的是德国法上没有规定任意撤回

7、权，5只有法定撤销权。因为，若赠与合同为实践合同，赠与物在权利转移之前，合同尚未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务，赠与合同在赠与物权利未转移之前不成立的事实足以保护赠与人，所以任意撤销权没有存在的价值和必要。若赠与合同为要式合同，通过赋予赠与人任意撤销权来缓和赠与合同的约束力，优遇赠与人，维护赠与人和受赠人利益平衡。虽然救济手段不同，但是所欲达到的法律效果和社会效果是一致的，但是我们也必须清楚的认识到德国民法与我国《合同法》语言环境是不同的。《德条国民法典》第530——第533条不使用“撤销”一词，使用“撤回”一词，前提是赠与合同为要

8、式合同或实践合同，而我国《合同法》规定的赠与合同为不