公司治理结构之制衡机制的完善公司治理论文

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目录摘要.......................................................................................................................................1一、基本概念分析...............................................................................................................11.1公司治理.................................................................................................................11.2公司治理结构........................................................................................................11.3制衡机制.................................................................................................................1二、我国的公司治理结构模式.........................................................................................2三、我国公司治理结构中制衡机制的立法现状...............................................................23.1吸收职工董事和职工监事参与公司治理............................................................23.1.1《公司法》第45条第2款规定.................................................................23.1.2《公司法》第52条第2款规定.................................................................23.1.3《公司法》第68条规定.............................................................................23.1.4《公司法》第71条规定.............................................................................33.1.6《公司法》第118条规定...........................................................................33.2明确规定公司各组织机构的职权及地位............................................................33.2.1《公司法》第37条规定.............................................................................33.2.2《公司法》第38条规定.............................................................................33.2.3《公司法》第47条规定.............................................................................33.2.3《公司法》第54条规定.............................................................................33.3赋予股东的诉权....................................................................................................33.3.1公司法第153条规定...................................................................................33.3.2《公司法》第150条、152条规定............................................................33.4规定董事、监事、高级管理人员的义务.............................................................4四、我国公司治理结构中制衡机制的不足.......................................................................44.1政府治理和监管力度不够....................................................................................44.2目前公司中存在的董事会功能弱化....................................................................44.3监事会未能充分发挥监督作用...........................................................................54.4内部监督不力，信息失真严重............................................................................54.5国内证券监管职能错置......................................................................................5五、完善我国公司治理中的制衡机制的建议...................................................................55.1明确公司各组织机构的职权范围........................................................................55.2加强公司中小股东参与股东会的意识................................................................55.3完善股东代表诉讼制度........................................................................................55.4完善董事、监事、高级管理人员义务的规定..................................................65.5完善第三人对董事的制衡....................................................................................6参考文献...............................................................................................................................7结束语...................................................................................................................................78 公司治理结构之制衡机制的完善关键词:公司治理制衡激励约束　　论文摘要:良好的公司治理机制，不仅有助于企业以较低的成本筹集资金,改善企业业绩,而且也是现代经济和证券市场健康运作的微观基础,对经济和金融的长期稳定与发展具有重大意义。与成熟经济的公司治理事件相比，中国上市公司的治理机制普遍存在一些严重的问题。立足中国的实际情况，借鉴国际成功经验,探索符合中国国情的公司治理机制,已属当务之急。股东大会、董事会、监事会和经理层组成的组织结构中，不同机构依据不同的职权，各司其职、各负其责、相互制衡，形成一系列有效的法人治理结构制衡机制。我国公司治理中制衡机制的立法存在着严重的股权结构失衡问题，主要表现在董事会独立性较弱，从属地位的监事会监督职能虚化，利益相关者的治理机制不够完善，上市公司独立董事与监事会的职权的冲突等方面。完善我国公司治理中的制衡机制，应明确公司各组织机构的职权范围，加强公司中小股东参与股东会的意识，完善股东代表诉讼制度和黄事、监事、高级管理人员义务的规定，建立合理的激励与约束机制，从而提高公司的经营效率。　　一、基本概念分析1.1公司治理：指所有者(主要是股东)对经营者的一种监督与制衡机制，即通过一种制度安排，来合理地界定和配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者与所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及经理层所构成的公司治理结构的内部治理。1.2公司治理结构：是一种联系并规范股东（财产所有者）、董事会、高级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架。简单的说，就是如何在公司内部划分权力。良好的公司治理结构，可解决公司各方利益分配问题，对公司能否高效运转、是否具有竞争力，起到决定性的作用。我国公司治理结构是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公司顺利运行。8 1.3制衡机制：就是一种权利的制约和平衡的制度。一般包括公司制衡机制、社会制衡机制、权力制衡机制（或行政制衡机制）、利益制衡机制等等。外部制衡机制主要包括市场制衡机制和社会制衡机制。其目的是既要确保经营者有职有权，又要确保股东及其他利益相关者利益最大化，并防止出现股东过度干预和经营者内部人控制问题。二、我国的公司治理结构模式世界上公司治理结构存在多种立法模式，比较典型的有英美法系的英美模式，大陆法系的德国模式和日本模式。这些模式虽然各有千秋，但有一个共同的特点，即都遵循公司所有权与经营权相分离的原则，并体现了公司机关权力的分工与制约。中国《公司法》关于公司治理结构的规定。实行类似德国模式的“双层委员会制”，公司机关由股东会、董事会、监事会组成。[6]但三者关系不同于德国模式，董事会、监事会并列于股东会之下，由股东会选举产生并对股东会负责和报告工作。股东会是公司的最高权力机关，有权决定公司的一切重大事项，依照《公司法》所确定的范围行使决定、选举、审批等职权；董事会是公司的经营决策、业务执行和代表机关，根据中国证监会2001年8月16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》精神，上市公司董事会中的独立董事还担负对内部董事的制衡监督职能，类似于美国模式的外部董事制度；监事会是公司的监督机关，由于董事会内部引入了独立董事监督制度，监事会的监督就成了对董事会的“外部监督”，类似于日本模式的“双层监督制”。[6]可见，中国现行的公司治理结构模式（暂称为“中国模式”）兼采英美、德国、日本三种典型模式的特点，然后结合中国实际状况创新改造而成；现行中国模式的形成经历了一个较为漫长的过程，其间几经修正，而独立董事制度的引入最为重大和影响深远。三、我国公司治理结构中制衡机制的立法现状　　3.1吸收职工董事和职工监事参与公司治理通过这种方式保障职工的合法权益，有利于公司治理结构中制衡机制的建立，体现了公司的社会责任感。3.1.1根据《公司法》第45条第2款的规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。3.1.2根据《公司法》第52条第2款的规定，有限责任公司监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。8 3.1.3根据《公司法》第68条的规定，国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。3.1.4根据《公司法》第71条的规定，国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。3.1.5根据《公司法》第109条第2款的规定，股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。3.1.6根据《公司法》第118条的规定，股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。3.2明确规定公司各组织机构的职权及地位我国公司法在公司治理的问题上，首先采用列举及授权公司章程相结合的方式规定了公司各组织机构的职权，明确了公司的股东会、董事会、监事会的地位。3.2.1《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。在公司法所列举的股东会的职权中，体现出了其作为权力机构的地位。3.2.2《公司法》第38条列举的第3,4项职权，即由股东会审议批准董事会、监事会或监事的报告，体现出了股东会与董事会、监事会之间的关系，董事会、监事会要对股东会负责，向股东会报告工作。3.2.3依据《公司法》第47条的规定，董事会是公司的执行机构和经营决策机构。作为执行机构要执行股东会做出的决议，作为业务决策机构，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，有权制订公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案、弥补亏损方案、公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;有权决定公司内部管理机构的设置。3.2.4根据公司法第54条的规定监事会、不设监事会的公司的监事是公司的监督机构，通过对公司的财务检查以及对对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，以达到公司各组织机构之间权利的制约与平衡。3.3赋予股东的诉权为了保障公司治理中的权力制约与平衡机制的有效建立，公司法赋予了股东的诉权，包括提起直接诉讼和代表诉讼的权利。3.3.18 公司法第153条规定了股东直接诉讼制度，即董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。现在世界各国，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都在不同程度上规定了股东代表诉讼制度，以求实现对公司和中小股东权益的有效保护。3.3.2在公司法第150条、152条规定了股东代表诉讼制度，即董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。3.4规定董事、监事、高级管理人员的义务公司法还通过对董事、监事、高级管理人员义务的强化，来对上述人员执行公司职务时的行为加以约束，防止其行为损害公司与股东，尤其是公司中小股东的利益。如《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。而且明确列举了董事、高级管理人员所应履行的忠实义务四、我国公司治理结构中制衡机制的不足4.1政府治理和监管力度不够　　现在中国公司特别是国有控股公司治理的诸多主题，包括股东大会问题、投资者关系问题、董事的公平行为准则、管理层激励机制、关联交易问题、信息披露等等，都在不同程度上受到政府管制的影响。比如说，我们一些重要行业的国有控股上市公司实际上形成的是几家寡头垄断的机制，无法形成经济学意义上的相对完善的市场竞争。其产品和服务的定价由政府主管部门确定；其高层管理者由政府人事部门任命和调动，其他股东和董事会难以起到实质性作用；在这种情况下，关联交易应该是题中应有之义，如何侈谈公司治理机制中的监督？因此，对于中国现阶段乃至今后很长的一段时间而言，公司治理水平能否改善不仅是一个公司层次的问题，而且还取决于政府治理的水平。　　　　4.2目前公司中存在的董事会功能弱化　　8 一方面是由于内部人控制，使董事会对经理层的监督被架空。据一项研究表明，上市公司的董事会成员中，100%为内部董事的公司占有效样本数的22.1%，50%以上为内部董事的公司占有效样本数的78.2%，董事长和总经理一人兼任的公司占总样本数的47.7%，由此可见，公司董事会很大程度上掌握在内部人手中，董事会的功能不能得到有效发挥；另一方面是其行使决策控制权的信息源在经理层的控制下出现了断层。由于很多上市公司的审计委员会并没有实质性运转，内部审计机构只是停留于公司文件中的组织机构图纸上，而无专门机构设置和人员配备，更谈不上目标和功能。即使有，本质上还是从属于管理当局的职能机构，远远不是治理结构意义上的内部监督机构。　　　　4.3监事会未能充分发挥监督作用　　我国《公司法》等法规在规范公司法人治理结构方面以股东价值为导向，相对重视董事会的作用而忽视监事会的作用，监事会的运作规定过于简单，使之在开展监督活动时往往难以在法律上找到可操作的依据。如监事会仅有监督权而无控制权和决策权，这就使监事会在发现问题时往往缺乏有力的手段去制约董事和经理的违规行为。而且监事会的成员大多来自公司内部，其职位和报酬基本上由管理层决定，这也限制了其作用的发挥。　　4.4内部监督不力，信息失真严重　　经理层主导地位的治理环境下，经理人控制着信息生成系统（主要是会计信息系统）。在委托人与被审计人集于一体的重合中，审计的独立性会失去其存在的土壤。因为独立审计会在其生存利益与职业道德的权衡中，在惩罚成本低廉的侥幸心理下丧失了自我，与管理层合谋提供虚假的审计报告，使得独立审计的监督成了经理层可胁迫的自我评价工具。由于内部治理结构的失效导致外部社会治理机制（会计师事务所）失效，经过筛选和加工的信息陈述加上虚假的鉴证报告，信息链在生成和传递过程中的风险得不到适当的规避，造成外部市场特别是资本市场和经理人市场的治理功能连贯失效。4.5国内证券监管职能错置　　这种错置，一方面表现为证券监管部门对市场深入太多，用行政职能代替市场的职能。这就使得证券市场的有效运作机制难以确立；另一方面是证券监管部门的不作为，未能提供有效的市场制度与规则，未能对掠夺投资者财富的行为进行严厉的处罚。这就使得不少国内上市公司上市之后，就如入无人之境，把公司财产当成少数管理层的财产，对上市公司投资者的财富任意掠夺与侵占。五、完善我国公司治理中的制衡机制的建议5.1明确公司各组织机构的职权范围公司章程对于公司组织机构的职权的规定不应是对公司法的简单重复，而是应当对公司法的规定加以补充和细化，在公司的治理中，既不乏激励机制，又有合理的约束机制。从而提高公司的经营效率。5.2加强公司中小股东参与股东会的意识公司法应为股东知情权、提案权的行使提供必要的制度设计，并通过公司章程进一步加以细化。从股东的角度对公司的经营活动给予必要的监督。8 5.3完善股东代表诉讼制度股东代表诉讼是对公司内部监督体制失灵而进行的一种补充救济。公司法规定了有权提起股东的代表诉讼的股东的资格，股东代表诉讼的前置程序等等。但是，仍需借鉴国外的作法，不断加以完善。股东代表诉讼对于有效的制约公司的董事、监事、高级管理人员的经营监督行为发挥了重要的作用。但是寻找保护小股东利益和防止滥诉之间的平衡点也是不容忽视的。股东的滥诉不仅会阻碍公司的正常经营活动的开展，而且最终很可能会使股东的利益受损。在各国或者地区的公司法实践中，一般对股东代表诉讼的法律后果做出了相应的规定。如针对原告胜诉的情况下，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象。如果原告败诉，公司还可以请求原告股东赔偿。为防止股东滥诉，可责成起诉股东提供一定金额的担保，当出现恶意诉讼并致公司重大损害时，令其赔偿公司损失。在股东胜诉时，股东所支付的合理诉讼费用包括律师费，应由公司承担。此外，在股东代表诉讼中，提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东，其在公司中处于相对弱势地位，且在获取相关信息方面难度较大，所以采用举证倒置是适宜的。5.4完善董事、监事、高级管理人员义务的规定现代立法以权利与义务为利益调整机制，权利与义务之所以能够成为立法中利益衡量的基本方法，直接导源于“权利和义务均具有利导性。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人的行为，两者有机结合并影响人们的动机，引导人们的行为。权利和义务两者之间偏废任何一个方面，都难以使法律形成有效的利益调整机制”。我国公司法在赋予董事、监事、高级管理人员的经营管理、监督职权的同时，对上述人员的忠实义务作了较为详细的规定，但是对于注意义务的规定仍需完善，公司法只是在第148条笼统的规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务。勤勉义务是对董事等人员称职的要求，因而属于经营能力的范畴。董事、监事、高级管理人员必须遵守诚信原则，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内履行职责，为实现公司利益最大化而尽到合理的注意义务。判断董事等人员是否履行了忠实义务与勤勉义务是比较困难的，而这一判断又极具现实意义。因为一旦董事等人员未尽到该义务，给公司或造成损失的，要承担赔偿责任的，此时股东是有权提起直接诉讼或代表诉讼的。国外已有相关的作法，如澳大利亚公司法专家Clark教授曾提出一种标准:“如果董事不考虑公司的利益，就背弃了其忠实义务，如果交易是为了公司的利益进行的，就不可能有背弃义务的结果”英国的司法实践中，法院把诚实和努力两个条件作为忠实义务的最低要求。但是上述的标准在实践中判断起来是比较困难的，还需结合具体的义务规定加以判定。5.5完善第三人对董事的制衡8 　　董事与公司之间是一种具有法律强制性的信赖关系，从而董事对公司负有忠诚和注意等义务。与此相适应，董事应对其违反法定义务的后果承担民事责任。因此应通过法律明文规定，董事在执行职务违反法律法规或公司章程给第三人造成损害时，第三人有权请求董事与公司承担连带赔偿责任。公司董事作为公司的法定机关，鉴于董事职权直接受到立法者的价值偏好、公司内部权力配置模式、公司性质的特殊影响以及公权力介入程度等诸多因素的影响，通过公司内部及外部的力量来考虑对董事行使职权进行综合制衡，如此可使董事行使权力既有空间亦有限度。在我国上市公司的治理结构中，制衡机制的完善亦是重需加强的，针对因其面向公众和信息公开而受到社会广泛的关注，通过完善信息披露、证券监管、独立董事等制度完善上市公司的监督机制。参考文献：[1]智库百科.公司治理.［EB/OL］http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%85%AC%E5%8F%B8%E6%B2%BB%E7%90%86#.E5.85.AC.E5.8F.B8.E6.B2.BB.E7.90.86.E7.9A.84.E6.A0.B8.E5.BF.83.E9.97.AE.E9.A2.98.2013年6月15日[2]百度百科.制衡机制.［EB/OL］http://baike.baidu.com/view/.htm.2013年6月15日[3]百度百科.公司治理结构.［EB/OL］http://baike.baidu.com/view/.htm.2013年6月15日[4]姚衍涛.中国特色公司治理结构研究[D]中国海洋大学.2007年5月27[5]中国证监会2001年8月16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》证监发[2001]102号2001年8月16日[6]陈亚.我国上市公司治理结构研究[D];西南交通大学;2005年[7]饶磊.完善公司治理加强内部控制[J].对外经贸财会.2001年09期:13-14[8]公司法［EB/OL］http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2005-10/28/content_85478.htm2013年6月15日8 结束语：在我国中国特色的社会主义市场经济的大环境下，必须结合我国社会经济运行的实际情况，并针对各行业的特点来制定实施相应的制衡机制。我们应该稳扎稳打，不断改革，扬长避短，改变法律环境和社会现实状况，为该制衡机制在我国的实行创造条件，只有这样才能实现该制度的价值，从而改善我国现有的公司治理结构。本人在公司治理方面所学有限，文中多有不足，希望老师给与指导。感谢老师一直以来的辛勤工作和无私的付出，在您的课上学到了很多关于公司治理的知识，拓宽了知识面，必将对以后的生活和工作起到积极的作用,谢谢。8