[哈特,实证主义,道德]论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》

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1、论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》摘要：阅读此文，一方面，不难看出作为实证主义的倡导者之一，哈特试图通过澄清实证主义的内在主张并诠释法律、道德的真正意义和特点，以期证明实证主义的二者分离主张并非种种罪恶之“源”、“是”与“应该是”或“法律实际是什么”和“法律应当是什么”之间仍要有明确的界限划分（这种区分是'有效且aa重要'的），从而拥护法律与道德分离主张的正当性。另一方面，哈特虽然坚持实证主义二元论基本立场，但乂作了创新一一通过批评法律命令论，提出了“分离命题”及“法的概念”（规则论）；其灵活了二元论（承认道德与法律之间有某种联系，但无“必然”的联

2、系）、其具有前瞻性地提出了“最低限度的自然法”“暗区问题”等理论，都在一定意义上缓和了实证主义与自然法学的对立，将实证主义推向了更高的领域。关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠,因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者亳无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么一一他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成

3、为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、”必然的或概念的联系”下述三者之概念。1.法律哈特说命令论所犯的错误是正常的、

4、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分（奥斯丁对法的本质定义过于简单），才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则（笫一性规则和笫二性规则）。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规

5、则和次要规则的结合是法律制度的中心。可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心'。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点'，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持‘外在观点'，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的:笫一，虽然哈特承认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和

6、正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则（对此，其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善）。第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因此,任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否定分离命题。1.道德哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗

7、成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特认为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。他认为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言一一当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择；现存的法

8、律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择），另外，哈特认为，即使一个符合最低道德标准的法律体