北京大学法学院641《刑法学》历年考研真题汇编（含部分答案）

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22012年北京大学642刑法学考研试题（回忆版）

32011年北京大学643刑法学考研试题（回忆版）

42010年北京大学643刑法学考研试题（回忆版）

52003年北京大学刑法学（含刑事诉讼法学）考研真题及详解考试科目：刑法（含刑事诉讼法）试题(答案务必写在答题纸上，写在试题纸上无效)一、简答题(每题10分，共计30分)1．论刑法中的不作为及其义务来源。[参考答案]不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为是危害行为的基本形式之一，当然也同作为一样，应该具备危害行为的三个基本特征。此外，成立不作为，右：客观1：应当具备这样三个条件：首先，行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；没有特定法律义务也就没有不作为的行为形式。其次，行为人补能力履行特定的法律义务，这是不作为成立：的重要条件。如果行为人不具有履行义务的可能性，也不可能成立不作为。：最后，行为人没有履行特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。行为人负有实施某种行为的特定法律义务即作为义务，是不作为成立的前提条件。不作为的义务来源主要有：(1)法律明文规定的义务。法律明文规定的义务，不仅是指刑法明文规定的义务，而且是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等。(2)职务或业务上要求的义务。在我国，职务上或业务上的义务相当广泛。如值班医生有抢救危重病人的义务，值勤消防人员有消除火患的义务等。(3)法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。(4)先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法

6所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为，能够引起此类特定义务的行为很多。[参考资料]杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》，北京大学出版社2001年版；何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。2．论我国刑法中的一般自首与特别自首及其区别。[参考答案]在我国刑法中，自首可以分为两种，即一般自首和特别自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据我国刑法的规定，要成立一般自首，行为人必须是：自动投案；必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案；必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪；必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步供述交待具体的犯罪事实。与一般自首不同的是，行为人要成立特别自首，必须具备一些特定的条件：(1)成立特别自首的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中，所谓的强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在执行所判刑罚的罪犯。(2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件，对此，应特别注意以下几点：第一，所供述的必须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不知道、不了解、未立案或未掌握的犯罪事实。第二，所供述的必须是除司法机关已经掌握的罪行以外的其他罪行，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，必须供述在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的罪行。第三，所供述的必须是本人的罪行，即本人已经实施的(包括预备犯罪行为)犯罪事实。[参考资料]杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》，北京大学出版社

72001年版；何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。3．如何理解我国刑法规定的正当防卫限度?[参考答案]我国刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，正当防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，否则就失去了防卫的适当性，从而成为对社会有害的行为，属于防卫过当，应当负刑事责任。但是，在正当防卫的限度上，还应当坚持以下几点：(1)从有利于鼓励和支持公民和不法侵害行为作斗争出发，对于正当防卫没有明显超过必要限度，没有造成重大损害的，即应认为是正当防卫。(2)从主、客观相统一小发，以防卫行为在客观上是否为制止不法侵害所必须为标准，又不能完全不考虑防卫人在紧迫情况下的主观心理状态。所以对正当防卫的限度不能过于苛求，只要没有造成明显超出必要限度的重大损害，就不能以犯罪论处。(3)从实际出发，结合案件的时间、地点、环境和双方的体力和智力状况以及手段、强度、后果等因素，进行全面的、实事求是的具体分析。另外，我国刑法规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任，，对此规定的防卫限度的判断，应坚持以刀；两点：第一，从罪行程度上说，这里的“无限防：卫权”所针对的对象应该是实行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪或者是和这些犯罪大致相当的犯罪。第二，从防卫程度上说，对属于上述情况下的防卫行为，应该受到关于正当防卫的必要限度的—般性规定的制约。[参考资料]杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》，北京大学出版社2001年版；何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。二、论述题试论社会危害性与刑事违法性的关系。(40分)[参考答案]社会危害性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或

8那样的损害的事实特征。刑事违法性指的是行为对刑法规范的违反。我国传统刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。传统刑法理论对刑事违法性与社会危害性关系的认识，是以下几种理论为支撑的：第一，我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念。形式的犯罪概念就是指仅从法律特征上给犯罪下定义，而不揭示为什么将该行为规定为犯罪，犯罪的实质概念即仅从犯罪的实质特征亦即立法者为何将该行为规定为犯罪来给犯罪下定义，而不列举犯罪的法律特征。我国的犯罪概念则是从这两方面相统一的角度下定义的。第二，我国刑法学体系是以社会危害性为中心的。在我国的刑法学体系中，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论的，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。换言之，社会危害性对于刑事立法、刑事司法乃至于刑事执法均有重要意义。第三，我国刑法学体系中的犯罪论是主客观相统一的犯罪论。传统理论认为，犯罪行为、社会危害性、犯罪构成都是主客观相统一的。在这种理论的支撑下，也就形成了与西方大陆法系刑法理论不同的一些基本命题：其一、犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准。凡符合犯罪构成的就成立犯罪，凡不符合犯罪构成的，就不成立犯罪，这与大陆法系中的“犯罪构成符合性”只是犯罪成立的条件之一的见解显然不同。其二、犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，犯罪构成各要件从不同角度说明社会危害性。因此，犯罪的“刑事违法性”就与“符合犯罪构成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者说意义上是等同的。由此，我国刑法理论的“违法性”与大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的“违法性”观点也不相同。

9其三、刑事责任是犯罪的法律后果，这与大陆法系刑法理论中的犯罪成立条件之一的“责任”(有责性)的主张也是有区别的。其四、犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此，“犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准”，犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的规格、尺度。由于在我国刑法理论中的一些基本范畴诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的，社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线。社会危害性与刑事违法性的关系应当从两个层面亡讲，第一个层面是理想的、应然层面。在这一层面，社会危害性与刑事违法性是统一的，即一定的社会危害性是犯罪的基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提；社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的；刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。在这个层面上，我们与我国传统刑法理论的见解是一致的。第二个层面是现实层面，即社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对统一关系，在现实的立法与司法中，或多或少地会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。将两个方面结合起来，社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的辩证关系、矛盾关系。[参考资料]齐文远、周详《社会危害性与刑事违法性关系新论》，《中国法学》2003年第1期；杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》，北京大学出版社2001年版；何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。三、案例分析被告人吴某，男，30岁，农民。吴某与王某于1993年底经人介绍登记结婚，婚后生育一男孩。王某觉得丈夫对家庭不负责，1998年7月，以“性格不合”为由，到县法院提起离婚诉讼，后经人劝解撒诉。王某便背着吴某出去务工，吴某随后也外出打工。次年7月，王某回家后再次诉至县法院。请求法院判决她与吴离婚。法院公告两个月后，不见吴回来。1999年10月9日，该院缺席判决

10王、吴离婚，在法定时间内，吴某的父亲替他向地区中院上诉。吴某听说法院一审已判决，于今年5月从西安赶回到父母家。此后，吴某虽与王某分居，但他依然帮她干农活。2000年6月11日黄昏，吴来到王的住处。王见吴来，立即跑进屋内将门关上，并且上了闩，吴在门外对王说：“你别太绝情嘛!我们谈谈好吗?”王在屋内叫吴“滚”，吴一脚将门踢开，要求王与自己和好。王说：“休想!”双方僵持一阵后，无任何结果。王依然令吴“滚”，吴某则说：“我今晚就不走：你要搞明白，在中院的判决还没有下来前，你还是我的老婆!”于是，双方抓扯起来，吴将王拖到卧室，要求与王发生性关系，王边叫边抓吴，吴怕邻居听见，又将王拖到另一卧室，将王按在床上并撕烂她的内裤，与王发生了性关系，此时是当晚11时许，两人一起睡到次日。吴再次提出和好，未料王还是拒绝，见已没有挽回的余地，吴便提出家产的处置问题，王说财产按法院的判决办，自感“吃了亏”的吴一气之下便抓起家里的桌椅板凳就砸。王某见状甚觉委屈，跳河自杀未遂后，到派出所报案称她被吴某强奸。问：被告人吴某的行为是否构成强奸罪?请谈谈你对“婚内强奸”的看法。[参考答案](1)被告人吴某的行为构成强奸罪。理由如下：所谓强奸罪，就是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与其性交的行为。构成强奸罪最根本的要素是违背妇女意志。其主体一般情况下不包括合法婚烟存续期间的丈夫，但根据刑法的规定，没有排除丈夫构成强奸罪主体的可能性。而且从本案事实看，王某与吴某长期感情不合，并且王两次提起离婚诉讼，在这种情况下，吴某违背王某的意志，强行与其发生性关系，并且情节比较严重，作为一种刑事政策选择，吴某的行为应该以强奸罪论处。(2)对于婚内强奸，笔者认为不能简单地认为可以或不可以构成强奸罪，而应该看具体情况而作出合理的选择。首先，付情节、后果比较轻微、尚未超出婚姻道德范围内的婚内强奸行为，应当将其视为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突。对此类行为，应该通过非正式的途径，在道德领域，旦解决，如亲戚邻里的规劝等。其次，对手段、情节、后果比较严重、具有一定公共危害性质的婚内强奸行为，应当予以适当的正式反应。如民事警告、损害赔偿、赔礼道

11歉、乃至于解除婚姻，以及行政执法机关的警告、批评乃至于必要的强制措施如拘留等。再次，对手段、情节、后果严重的婚内强奸行为，应当作出强有力的正式的刑法反应，将这些行为予以犯罪化，用刑法手段予以强制性干预和制裁。但是，仍然需要根据当事人的实际婚姻状况而区别对待，亦即仍然要考虑婚姻关系和同居义务对强奸罪构成的制约。即使婚姻关系中出现了一定的矛盾和冲突，但只要尚未发展至分居或诉请离婚的阶段，其婚姻关系尚处在合法和有效的状态，同居权利与义务对夫妻双方就仍然具有约束力。在此阶段中，丈夫对妻子实施性暴力并且手段、情节、后果严重的，尽管是违法地行使其同居权，但是如果将其直接界定为强奸罪，则有违婚姻制度的本质，因此，不宜定为强奸罪。而如果夫妻双方感情确已破裂、婚姻已经名存实亡，并因而发展到夫妻分居或者诉请离婚的阶段，则表明夫妻双方或一方已经中止了对婚内性关系的承诺，或者作出了具有法律意义的撤消婚姻的意思表示。尽管这种意思表示还未最终取得法院生效裁判的认可，但这种意思表示本身已经清楚地表明了夫妻双方对撤回婚姻承诺以及免除同居义务的意思表示。此时，丈夫如果用暴力手段强行与妻子性交的，自然具有了强奸罪的实质——违背妇女意志，因而该当了强奸罪的构成要件，可以构成强奸罪。上述案例中吴某与王某的关系即属于这种情况，因此，吴某的行为应以强奸罪定罪处罚。[参考资料]梁根林：“刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化”，《法制与社会发展》2003年第4期；杨春洗、杨敦先主编《中国刑法论》，北京大学出版社2001年版；何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。四、我国刑事诉讼法第170条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件：(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件：(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”问：上述规定中的第二类案件是否只能自诉，不能公诉?为什么?(10分)[参考答案]根据我国刑事诉讼法的规定，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”属于自诉案件，被害人及其法定代理人或近亲属，为追究被告人的刑事责任，自行向人民法院起诉的，由人民法院直接受理。但

12是，这并不是说，这一类案件只能自诉，不能公诉。这是因为：1．自诉案件不等同于告诉才处理的案件。根据我国刑事诉讼法的规定，告诉才处理的案件属于自诉案件的范围，但是并不是所有的自诉案件都是告诉才处理的案件。自诉案件是指被害人及其法定代理人或者近亲属，为追究被告人的刑事责任，自行向人民法院起诉，由人民法院直接受理的刑事案件。而告诉才处理，是指只有被害人向人民法院告诉才处理的案件。告诉才处理的案件，被害人只能自诉。但是“被害人有证据证明的轻微刑事案件”并不属于告诉才处理的案件，因此，被害人可以自诉，也可以向公安机关报案，公安机关受理后由人民检察院提起公诉。2．最高人民法院的司法解释表明“被害人有证据证明的轻微刑事案件”可以公诉。根据最高人民法院的司法解释，被害人有证据证明的轻微刑事案件被害人自诉的，人民法院审查后认为证据不足的可以要求自诉人撤诉，也可以移送给公安机关受理。既然证据不足的案件都可以由公安机关受理，那么有证据证明的轻微刑事案件就更可以由公安机关受理。因此，自然也就可以由检察院提起公诉。因此，对于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，不仅可以自诉，也可以公诉。至于自诉还是公诉，可由被害人选择决定。[参考资料]王国枢主编《刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社1998年版；徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版。五、简述巨额财产来源不明罪中的证明责任分配方式。(10分)[参考答案]证明责任是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。在我国，根据刑事诉讼法的规定，公诉案件的证明责任由公安司法机关承担。刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”公安机关侦查终结，将案件移送人民检察院审查起诉时，必须就所认定的犯罪事实提供确实、充分的证据。而公诉案件的法庭审判阶段，公诉人负有举证责任，应当向合议庭提出证据，证明起诉书对被告人所控告的犯罪事实。

13在公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。不过，作为犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任的例外，是“巨额财产来源不明”的案件。我国刑法第395条规定，国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责任说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。根据刑法的上述规定，对于此类案件，证明责任分配方式是：首先承担证明责任的仍是司法机关，当司法机关收集到足够的证据，证明某国家工作人员的财产和支出明显超出其合法收入且差额巨大时，举证责任即转移到犯罪嫌疑人、被告人身上。其次，犯罪嫌疑人、被告人负有说明其财产的差额部分的来源是合法的责任，如果不能说明，差额部分以非法所得论。法律的这一规定，是为了加大打击国家工作人员贪污贿赂犯罪的力度，促进廉政建设。[参考资料]王国枢主编《刑事诉讼法学》(新编本)，北京大学出版社1998年版；徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版。六、从法律价值的角度谈刑法和刑事诉讼法的关系。(30分)[参考答案]刑法和刑事诉讼法都是我国重要的基本法律，也是两个关系最为密切的部门法律。刑事诉讼法属于刑事程序法，解决的是进行刑事诉讼的程序问题。刑法属于刑事实体法，解决的是刑事诉讼中的实质问题。对于国家追究和惩罚犯罪的活动来说刑法和刑事诉讼法是缺一不可的。没有刑法，刑事诉讼活动就失去了目的和意义，诉讼程序也就成为没有实际内容的空洞的形式。但是，如果不通过一定的诉讼程序去揭露犯罪、证实犯罪、查获犯罪人，定罪量刑就无从谈起。从法律价值的角度看，刑事诉讼法的首要价值是保证刑法的正确实施，同时也具有自身重要的独立价值。在刑法与刑事诉讼法的关系问题．既要反对“程序工具主义”，又要反对“程序本位主义”。

141．保障实体法正确实施是诉讼法的首要价值。因此、刑事诉讼法的首要价值就是保障刑法的正确实施。从工具价值的意义上说，刑法与刑事诉讼法之间确实存在着内容与形式、任务与方法的关系。刑事诉讼法的工具价值主要表现为以下诸方面：(1)刑事诉讼法明确了实施刑法的专门机关及其分工。(2)刑事诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则，保证专门机关的权力行使与权力制约的统一，以保证司法公正。我国刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，实行分工负责、互相制约的原则。(3)刑事诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则。(4)刑事诉讼法规定诉讼由经过精心设计的一系列前后衔接的阶段组成，使案件的错误、缺陷能及时纠正、弥补。这种认识机制使案件的认识主体能不断修正错误，对案件的认识由不全面到全面，从而保证刑法的正确施行。(5)刑事诉讼法保障实体法的高效实施。2．刑事诉讼法还具有自身的独立价值。这主要表现为下列三个方面：(1)刑事诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和主体地位，体现了公正、民主和法制的观念，使刑事诉讼具有了理性活动的形象。(2)刑事诉讼法在某种程度上能弥补刑法的不足，并为刑法的修订、完善积累经验。刑事诉讼法的工具价值是以刑法的完善为前提的，但这不过是一种理想状态而已。(3)刑事诉讼法规定的民主、公正程序能使判决得到社会认可，也易为当事人从心理上和行为上予以接受。这可以说是程序公正产生的必然结果。(4)刑事诉讼法在特定情况下限制了刑法的实施。

15总而言之，在刑法与刑事诉讼的关系上，首先要确立它们之间存在着内容与形式、任务与方法的关系。其次也要承认刑事诉讼法所具有的独立价值。在我国的现实情况下，要纠正重实体、轻程序的落后观念，但是也不能走向另一个极端。[参考资料]王国枢主编《刑事诉讼法学》(新编本)，北京大学出版社1998年版；徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版；许发民《刑法与刑事诉讼法关系之再探讨》，《国家检察官学院学报》，2000年第3期。

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