2021年度南京实习律师面试题案例题附答案

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案例题(共72题)(-)刑事案件案例ー:12月6日晚,被告人李某在我市钱胡路一朋友住处吃晚饭时饮酒。当天19时许,被告人李某驾驶未经登记二轮摩托车沿钱胡路由西向东行驶至顺达彩钢板厂门口时,其驾驶摩托车撞击路边树木,致其本人受伤。经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定,被告人李某血液中乙醇含量为1.24mg/mLo问题:试分析被告人李某醉酒驾驶摩托车致本人受伤,与否违法?因素?答:违法。被告人李某违背交通运送管理法规,在道路上醉酒驾驶机动车,其行为已构成危险驾驶罪,应予惩处。依照《刑法》第133条,在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,或者在道路上醉酒驾驶机动车,处拘役,并惩罚金。李某醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪。案例二:3月初,被告人袁南京欲绑架被害人林清勒索钱财。袁南京以协助她人讨债为由,纠集被告人燕玉峰、刘铉、刘少荣、刘超参加作案。同年3月9日2时许袁南京、燕玉峰、刘铉、刘少荣、刘超携带事先准备作案工具,驾车到林清位于天津市静海县王口镇郑庄子村住处,冒充公安人员强行将林清绑架至山东省泰安市山区一处住房。袁南京指派燕玉峰、刘铳、刘少荣、刘超负责就地看押林清。尔后,袁南京分两次向林清家属勒索赎金人民币80万元,均让林清家属将款打入其事先开立信用卡账户中。随后,袁南京用该款在秦皇岛、葫芦岛、唐山等地以划卡消费方式购买大量黄金私分、挥霍。3月11日,燕玉峰、刘钮、刘少荣、刘超在与林清交谈中,得知林清与被告人袁南京主线不存在债务关系。林清祈求上述被告人放了自己,并承诺予以好处,上述被告人经商量,将林清放走。其后,燕玉峰、刘少荣、刘电玉伙同刘川多次打电话向林清催要钱款,林清因胆怯再次遭到她们报复、便向燕玉峰等人指定账户内打入人民币6万元。燕玉峰、刘少荣、刘锦和刘川将该款私分、挥霍问题:试分析袁南京、燕玉峰、刘铉、刘少荣、刘超行为也许涉嫌罪名。

1答:袁南京构成绑架罪,以勒索财物为目,以胁迫方式绑架她人。依照刑法239条燕玉峰、刘钮、刘少荣、刘超构成非法拘禁罪与敲诈勒索罪。该四人行为已经非法剥夺她人人身自由，并对被害人以胁迫方式强行索要钱物,构成非法拘罪与敲诈勒索罪,应当数罪并罚。刑法第25条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在本案中,袁与其她人在事前并未达到绑架罪共同故意，虽五人均参加绑架行为，但依照主客观相一致原则,袁与其她四人并不构成绑架罪共犯。案例三:3月19日，被告人魏培明、岳向海预谋对位于上海市嘉定区马陆镇石岗村芳芳商店（领有工商营业执照）进行抢劫，经“踩点”得知，该店由连成一体三间店面房构成,内部各房间之间没有明确隔离,其中两间分别用于放置货架或作为门市,另ー间内有一张床和一具液化气灶具,同步也堆放着数袋大米、货架和冰柜。为此她二人准备了仿真玩具手枪、封箱胶带、尼龙绳和三棱刮刀等犯罪工具。当晚11时30分许,魏培明、岳向海乘店内无顾客之机,携带犯罪工具进入商店后,用仿真玩具手枪、三棱刮刀顶住店主陈云飞头部及胸部,对其进行威胁,并强行将商店卷帘门关上,用透明封箱带捆住陈云飞,封住其嘴巴和眼睛，随后魏培明从该店营业箱内劫得钞票450元。岳向海持三棱刮刀冲人商店内侧卧室,对睡在床上陈云飞妻子黄益芳进行威胁,逼其交出钱款,并在陈云飞衣服口袋内及衣橱顶部劫得钞票人民币900余元。这时，民警接报警后赶到,当场将魏培明、岳向海2人抓获。问题:试分析案例中被告人以假借购物为由,进入她人经营和生活区域缺少明显隔离店铺抢劫财物行为,与否构成入户抢劫?为什么?答:入户抢劫是指为实行抢劫行为而进入她人生活与外界相对隔离住所,涉及封闭院落、牧民帐篷、渔民作为家庭生活场合渔船、为生活租用房屋等进行抢劫行为。要认定入户抢劫，一方面,应明确‘户’范畴。这里住所特性同步体现为供她人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能特性,后者为场合特性。另一方面,入户还须有进入她人住所非法侵入性,且以实现违法犯罪为目。其三，暴力或暴力威胁行为必要发生在户内。依照事实和证据,本案不能认定为入户抢劫。理由如下:1、本案被抢重要是商店,从劫得钱款数额及面额看,三名原审被告人针对犯罪目的及实际劫得均是营业款或备用金,不具备入户抢劫动机和目。

22、本案租房为开店,而不是为供她人家庭生活,本案中商店是经营谋生和生活起居双重功能，并不符合‘‘户”为供她人家庭生活功能特性。刑法意义上‘户’是指私人住宅,其内涵必要是以居住、生活为目。本案芳芳商店外在形式是营业商店，有一定公开性，不属“户”范畴。同步,本案被害人虽居住其中一间,但店主使用该房屋重要目是经营而非私人生活居住,租房开店不适当认定为“户”。3、本案商店尚在营业中,被告人以购物进入，不具备非法侵入性,亦不具备与外界相对隔离状态,不符合‘户‘场合特性。依照事实和证据,本案商店尚在营业中，卷帘门未被拉上,门亦实际未关闭,且临街而设，为以便居民而随时服务,营业时间亦为不拟定,内侧卧室是作为看护商店以便而使用。案例四:VIP积分卡系统程序属于郑州丹尼斯有限公司内部程序。顾客向郑州丹尼斯有限公司团购部购买VIP积分卡时,由团购部向该公司财务部提出申请,财务部将空白VIP积分卡充值后向顾客发行。被告人杨志成原系郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员,重要负责电脑维护、收款机维护及进销存系统维护等工作。杨志成所在电脑室从属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心,作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序研究、开发部门,该中心及其下属电脑馆工作人员虽有机会接触到VIP积分卡系统程序,但按照公司规定,不准擅自破译密码进入该程序,亦不具备管理或者控制公司财物职权。10月份以来,被告人杨志成运用管理、维护公司电脑工作便利,以破译程序软件手段,进入郑州丹尼斯有限公司VIP积分充值系统,将作废VIP积分卡激活重新充值后用于个人消费,消费金额共计8.5万元。案发后已退还郑州丹尼斯有限公司赃款赃物共计11万余元。问题:被告人杨志成行为构成盗窃罪还是职务侵占罪?答:盗窃罪与职务侵占罪都是刑法第五章规定侵犯财产类犯罪。两者共同之处是:行为人主观上都具备非法占有公私财物犯罪目,都侵犯了公私财产合法权利。两者区别之处是：一、职务侵占罪犯罪主体是特殊主体,即只能是公司、公司或者其她单位人员。二、职务侵占罪在客观上体现为运用职务上便利,将本单位数额较大财物非法占为已有行为,详细非法占有行为方式各种各样，涉及窃取、骗取、直接侵吞等。盗窃罪在客观上则体现为秘密窃取公私财物;三、职务侵占罪犯罪对象是行为人所在单位财物，而盗窃罪犯罪对象则是不特定公私财物。本案中，上诉人杨志成在实行涉案行为、非法占有本单位财物时，虽然在一定限度上的确运用了身为郑州丹尼斯有限公司电脑室人员、易于接触公司电脑工作便利,但其既不具备主管、

3管理或者经手本单位财物职责,也不具备管理本单位VIP积分卡充值系统职责，亦不掌握VIP积分卡充值系统程序密码，其最后实现非法占有本单位财产犯罪目,是通过实行秘密窃取盗窃行为,而非运用其自身职务上便利。一方面，郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡发行程序，决定了上诉人杨志成在实行涉案犯罪行为时不具备职务上便利条件。顾客购买郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡，必要向该公司团购部购买,由团购部向公司财务部提出申请，最后由财务部将空白VIP积分卡充值后向顾客发行。可见,作为郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员,上诉人对于郑州丹尼斯有限公司财物主线不具备主管、经手、管理职责,固然也就不存在运用职务上便利实行涉案犯罪行为基本。另一方面，上诉人杨志成工作职责，重要是负责郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑、收款机及进销存系统维护。杨志成所在电脑室从属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心，作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序研究、开发部门，该中心及其下属电脑馆工作人员虽有机会接触到VIP积分卡系统程序，但不具备管理或者控制该系统职责,且按照公司规定,亦不准擅自破译密码进入该程序。可见,上诉人在实行涉案犯罪行为时,仅是运用了自己担任电脑管理人员、易于接触公司电脑“工作便利”,但该“工作便利”不能直接导致上诉人非法占有本单位财产。第三,依照本案事实,上诉人杨志成系出于非法占有目,违背本单位规定,擅自破译密码进入本单位VIP积分卡充值管理系统程序,而后将作废VIP积分卡激活并重新充值后用于个人消费。因而,上诉人并非运用自身职务便利进入本单位VIP积分卡充值管理系统程序,而是运用自己熟悉电脑技术特长,以非法破译密码方式侵入该系统程序，继而实行涉案犯罪行为,其行为属于秘密窃取，应以盗窃罪定罪惩罚。案例五:4月23日,黄某在江苏省宝应县工商行政管理局注册登记成立宝应县新翔制衣厂（个体工商户）。5月至同年10月间,黄某因经营不善导致资金短缺,其在拖欠宝应县新翔制衣27名职エエ资共计人民币40000余元状况下,于同年10月外出逃匿,并将该厂某些残剩服装转移至她处,致使该厂职エ和宝应县安宜镇劳动所工作人员与其联系均无果而终。1月25日,宝应县人力资源和社会保障局向宝应县新翔制衣厂下达限期改正指令书,责令该厂于1月28日前支付职エ工资。被告人黄某至今未支付。被告人黄某以为自己由于经营不善，导致ー时难以支付职エエ资，属于无支付能力而逃匿,

4不能就此认定其主观上具备回绝支付故意,因而不构成拒不支付劳动报酬罪。问题:本案中黄某观点与否成立?ー、支付能力作为ー种客观现象，并不属于本罪入罪构成要件范畴。根据刑法修正案（八）第四十二条规定,拒不支付劳动报酬罪客观方面是行为人以转移财产、逃匿等办法逃避支付劳动者劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者劳动报酬,数额较大,并经政府关于部门责令支付仍不支付。从罪状规定来看,构成拒不支付劳动报酬罪包括两种行为方式:ー是以转移财产、逃匿等办法逃避支付;二是有能力支付而不支付。转移财产、逃匿等是手段方式,其目就是逃避支付;有能力支付而不支付,就是普通所说恶意欠薪行为。由此可以看出,“以转移财产、逃匿等办法逃避支付劳动者劳动报酬”与“有能力支付而不支付劳动者劳动报酬”属于并列关系,两者没有从属性,互为独立,只要具备其ー，就构成犯罪。二、逃避支付既涉及行为人有支付能力而转移财产,也涉及行为人支付能力不明逃匿转移财产，即指行为人为了逃避支付劳动报酬,将所经营收益转移至她处,以使行政机关、司法机关或被欠劳动报酬者无法查找。逃匿,是指行为人为了逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关追究而逃离本地或躲藏起来，脱离劳动者视线或者劳动监察部门监管。在逃避支付中，转移财产显然属于有支付能力或者有某些支付能力。而以逃匿等办法逃避支付劳动者劳动报酬,行为人也许具备支付能力，也也许丧失支付能力。本案中,被告人黄某即属于丧失支付能力逃匿。然而,无论行为人与否具备支付能力,均不影响该罪构成。案例六:犯罪嫌疑人甲挪用公款5万元买彩票,成果所有赔掉。之后,又挪用10万买彩票，又所有赔掉。最后,又挪用15万买彩票,一次所有赚了回来,将挪用30万所有还掉。问,嫌疑人甲挪用公款数额为多少?犯罪嫌疑人乙挪用公款5万元买彩票,成果所有赔掉。之后,又挪用10万元,拿出5万弥补之前挪用窟窿，用剩余5万买彩票,成果又都赔掉。最后,又挪用15万元,归还了上次挪用10万元,用剩余5

5万买彩票,一次所有赚了回来,将剩余窟窿所有填平。问,嫌疑人乙挪用公款数额为多少?问题:犯罪嫌疑人甲、乙挪用公款数额分别为多少?答:甲挪用30万。5+10+15乙挪用!5万。5+5+5挪用公款个人使用,挪用5万以上属于挪用公款数额较大、进行营利活动情形,构成挪用案例七:年5月7日,被告人冯某与被害人刘某（女,23岁）商定,在南京市鼓楼区湖南路4-5号亿欧必定睡眠酒店冯某所开8315房间,以人民币1000元价格玩性虐待游戏。当晚,刘某到达8315房间,冯某将1000元交给刘某,双方开始游戏。休息期间,冯某因感觉刘某服务不周而欲泄愤、拿回自己1000元,冯某突然用硬物击打、持刀捅刺等手段加害刘某。在刘某失去反抗后,冯某拿着刘某放在包内1000元钞票以及刘某价值2300元一部手机逃离现场。经鉴定,刘某颈髓重伤ー级,左胸部重伤二级,构成三级伤残。问题:分析该案冯某行为构成何罪?金额如何计算?答:抢劫罪。3300元。冯某感觉刘某服务不周而欲泄愤，觉得1000元花得不值，想要拿回，其主观上有抢劫意图，且客观上实行了暴力，抢劫了刘某价值3300元财物，应构成抢劫罪。案例ハ:原审被告人髙某原系南京市鼓楼区建宁路金盛国际家居飞腾酒店用品店（如下简称飞腾酒店用品店）员エ。8月26日11时许,在飞腾酒店用品店上班高某,以看电视为由,将对面店铺中玩气球被害人周某乙（女,3月14日生）诱骗至飞腾酒店用品店内储物间。在储物间内，高某将手伸进周某乙内裤，抚摸周某乙阴部,后又亲吻周某乙面部。当晚，被害人周某乙将此事告知其家人。8月27日上午9时许,被害人周某乙伯父周某甲将此事告知飞腾酒店用品店店主林某。经林某质问,高某承认了猥亵周某乙事实,并乞求林某跟周某甲协商赔钱私了。周某甲夫妇遂进入飞腾酒店用品店,并殴打高某。当天10时30分许,

6周某甲停止殴打高某并当着高某面报警。之后周某甲夫妇将高某看守住,现场有围观群众多人。后南京市公安局鼓楼分局四所村派出所民警赶至现场,将高某带回派出所调查。高某归案后对上述犯罪事实供认不讳。问题:试分析该案中,高某与否构成自首?答:构成自首。放罪后来自动投案,如何供述自己罪行,是自首。《最高人民法院关于解决自首和立功详细应用法律若干问题解释》,最高人民法院印发《关于解决自首和立功若干详细问题意见》告知中关于’‘自动投案’’详细认定，明知她人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实应当认定为自动投案，高某在自动投案后如何供述了自己罪行，应认定为自首。案例九:被告人吴某于6月20日13时40分许,驾驶机件不符合技术原则苏Bー苏B挂号重型半挂牵引车，由南向北行驶至禁止三轴以上（含三轴）货车通行229省道116KM+700M路段时,因对路面动态观测不够，行驶过程中速度较快,遇有状况未能保证安全,与由北向南被害人曹某驾驶电动三轮车发生事故,致被害人曹某及电动三轮车乘员孙某某受伤,经医院急救无效均于当天死亡。经认定，被告人吴某负事故重要责任。问题:作为被害人曹某或孙某某刑事附带民事诉讼代理人,你可向法院提出哪些补偿祈求?答:依照最高院批复:丧葬费、死亡补偿金、精神损害安慰金、被抚养人生活费（医院急救医疗费、解决交通事故人员交通食宿费、车辆损坏费等）案例十:年10月18日20时许,被告人李某在常州市武进区湖塘镇东新居委前淡村凌道工业园2号门口,因工作琐事与同事张某发生口角并揪打。被告人李某对张某拳打脚踢，致其右侧第8肋骨、左侧第12肋骨骨折，L1、2左侧横突骨折，右肾包膜下血肿等伤,经法医鉴定已构成轻伤二级。问题:作为被害人张某刑事附带民事诉讼代理人,你可向法院提出哪些补偿祈求?答:最高人民法院《关于合

7用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释》第一百五十五条第二款规定犯罪行为导致被害人人身损害,应当ネI偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付合理费用,以及因误エ减少收入。导致被害人残疾,还应当ネM尝残反生活辅助具费等费用;导致被害人死亡,还应当利偿丧葬费等费用。医疗费、住院伙食补贴费、营养费、误エ费、护理费、交通费。案例十ー:11月16日9时5分许,被告人徐某驾驶苏L号重型普通货车,沿丹阳市陵口镇肖梁路由西往东行驶,行至该道路’‘常熟货运部”门前路段处,在超越同方向前方陈某乙驾驶人カ自行车过程中,货车右后轮压上倒地陈某乙,导致陈某乙经急救无效于次日死亡道路交通事故。事故发生后,被告人徐某即下车查看,并于事故现场拨打110报警并在现场等待民警,归案后供述了其驾驶货车于行驶过程中碾压了被害人陈某乙事实。后被告人徐某被取保候审。在取保候审期间,被告人徐某为躲避惩罚而逃跑。问题:被告人徐某能否被认定为自首?答:《最高人民法院关于解决自首和立功详细应用法律若干问题解释》第一条规定:犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑,不能认定为自首。徐某在自动投案后,应自愿接受控制至最后审判,才干认定为自首，半途逃脱不能认定为自首。案例十二:经审理查明，12月18日8时许,被告人徐XX驾驶与准驾车型不符重型半挂牵引车,沿我市下关区幕府西路由东向西行驶至28-23号附近,在向右转弯行经非机动车道过程中,疏忽观测,将被害人邱某撞倒,碾压致其死亡。经认定,被告人徐XX负此事故所有责任。事故发生后,被告人徐XX为逃避法律责任,与乘车被告人徐某某以及被告人刘某某商量,由刘某某顶替徐XX“投案”，刘某某表达批准。民警到达现场后,刘某某积极向民警承认开车撞人事实，徐XX和徐某某均向民警作证证明是刘某某开车撞人。问题:试分析徐XX、徐某某、刘某某分析构成何罪?答:徐XX构成（1）、交通肇事罪,并使用肇事后逃逸情节予以量刑。《关于审理交通肇事刑事案件详细应用法律若干问题解释》规定,交通肇事致1人死亡或者3人以上重伤,负事故所有或者重要

8责任处3年如下有期徒刑或者拘役。（2）妨害作证罪，依照《刑法》第307条“以暴力、威胁、贿买等方式制止证人作证或者指使她人作伪证，处三年如下有期徒刑或者拘役;情节严重者，处三年以上七年如下有期徒刑或者拘役”。数罪并罚。2、徐某某构成伪证罪,依照《刑法》第305条’‘在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与本案有重要关系情节故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害别人或者隐匿罪证，处三年如下有期徒刑或者拘役;情节严重者，处三年以上七年如下有期徒刑或者拘役”，此刑事诉讼中，涉及从备案侦查到审判终结。徐某某明知徐XX是该事故肇事者，而作假证明，帮其逃避罪责。李某某构成窝藏、包庇罪《刑法》第310条,明知是犯罪人而作假证明包庇行为。李某某明知徐XX是该事故肇事者，为使犯罪人逃匿，而冒充犯罪人向公安机关投案,并虚假证明掩盖犯罪。案例十三:1999年4月16日晚,被告人王长友一家三口入睡后,忽听见有人在其家屋外喊叫正与其妻佟雅琴名字。王长友便到外屋查看,见一人已将外屋窗户塑料布扯掉一角,正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人手一下,该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及,亦未认出是何人,即回屋带上一把自制木柄尖刀,与其妻一道,锁上门后（此时其十岁儿子仍在屋里睡觉）,同去村书记吴俊杰家告知此事,随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后匆匆返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影,此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门,见房门上锁正欲拜别。王长友未能认出何、齐二人,而误觉得是刚オ欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来,疑为要袭击她,随后用手中尖刀刺向走在前面齐满顺胸部,致齐因气血胸,失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王,并说:“我是何长明!”王长友闻声停住,方知出错。问题:王长友行为如何评价?与否构成故意犯罪?答:王长友行为属假想防卫,是对‘‘不法侵害”结识错误而导致假想防卫,导致她人死亡。刑法第二十条规定,只有对正在进行不法侵害行为オ干实行合法防卫。由于并不存在’’不法侵害”因此王长友并不构成合法防卫,而是假想防卫。（王长友对“不法侵害”错误结识并不是脱离实际情形任意想象，

9而是有所依照。由于夜间确有人欲非法侵入其住宅前因发生,而在夜间误以为被害人为不法侵害者。）假想防卫有四个基本特性:（1）行为人主观上存在着合法防卫意图，觉得自己是对不法侵害人实行合法防卫;（2）防卫对象“不法侵害”在事实上并不存在;（3）防卫行为人''防卫”行为在客观上侵害了未实行不法侵害人人身或其她权利，具备社会危害性;（4）行为人防卫错误,产生了危害社会成果。一方面,咱们应当对“故意犯罪”有个对的理解，不能把刑法理论上讲故意与心理学理论上所讲故意等同、混淆起来。依照刑法第十四条规定,故意犯罪是指行为人明知自己行为会发生危害社会成果,并且但愿或放任这种成果发生,而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具备社会危害性错误结识基本上发生。假想防卫虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实错误结识基本上，自觉得是在对不法侵害实行合法防卫。行为人不但没有结识到其行为会发生危害社会后果，并且以为自己行为是合法合法，而犯罪故意则是以行为人明知自己行为会发生危害社会后果为前提。因而,假想防卫故意只有心理学上意义，而不是刑法上犯罪故意。这也就是说，假想防卫行为人，在主观上是为了保护自己合法权益免遭侵害，其行为在客观上导致危害是由于结识错误所致，其主观上没有犯罪故意,因而,假想防卫中是不也许存在故意犯罪。本案被告人王长友正是在这种错误结识基本上,自觉得是为了保护本人人身或财产合法权益而实行所谓合法防卫,因而,她主观上主线不存在明知其行为会导致危害社会成果问题,被告人王长友主观上既不存在直接故意,也不存在间接故意。而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具备社会危害性错误结识基本上发生。告人王长友假想防卫行为导致她人无辜死亡成果,在客观上虽有一定社会危害性,但不成立故意杀人或伤害罪,而仅成立’’应当预见自己行为也许发生危害社会后果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生这种成果”过错致人死亡罪。被告人王长友主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人王长友假想防卫行为导致她人无辜死亡成果，在客观上虽有一定社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪,而仅成立’’应当预见自己行为也许发生危害社会后果，由于疏忽大意而没有预见,以致发生这种成果”过错致人死亡罪。

10案例十四:7月26日21时许,被告人张校携带尖刀到吉林省长春市朝阳区红旗街湖西路附近,伺机抢劫。张校看见被害人赵彦君背挎包独自行走,即尾随赵至红旗街东ー胡同311号楼下,趁赵翻找钥匙开门之机,持刀上前抢赵挎包。因赵彦君呼救、反抗,张校持刀连刺赵前胸、腹部、背部等处十余刀,抢得赵挎包ー种后逃离现场。挎包内装钞票人民币（如下币种均为人民币）1400余元、三星T108型手机1部及商场购物卡3张、银行卡、身份证等物品。赵彦君被闻讯赶来家人及邻居送往吉林省人民医院急救。次日12时许,赵彦君因左骼总静脉破裂致失血性休克,经急救无效而死亡。长春市医学会作出长春医鉴ロ17号医疗事故技术鉴定:“……术后12小时内未见引流管有活动性出血,后由于血管压カ变化,致血栓脱落,引起再次大出血死亡结论：本例不构成医疗事故。”问题:急救失误能否中断抢劫行为与被害人死亡成果之间因果关系?答:不能中断因果关系所谓中断因果关系,是指某种危害行为引起或正在引起某种危害成果，在因果关系发展过程中,介入了另一因素，如介入了第三者行为、被害人自身行为或特殊自然事实等其她因素,从而切断了本来因果关系,行为人只对另一因素介入前情形负责,介入因素引起最后成果与前因行为之间没有因果关系。成立中断因果关系,必要具备如下条件:其ー,须有另一因素介入;其二,介入因素须为异常因素,即普通状况下不会介入某种行为或自然力;其三,半途介入因素须合乎规律地引起最后成果发生。其详细判断原则为:ー是先前行为对成果发生所起作用大小。作用大,则先前行为与成果有因果关系,反之则无。二是介入因素异常性大小。过于异常,则先前行为与成果无因果关系,反之则有。三是介入因素自身对成果发生所起作用大小。作用大,则先前行为与成果无因果关系,反之则有。医院救治中失误则属于上述介入因素,故必要考察被告人抢劫这一先前行为与介入因素ーー医疗行为对于被害人死亡成果各自作用大小、医疗行为异常性大小。，被告人实行行为自身就具备足以导致危害成果产生效カ,至少是被害人死亡重要因素;医院救治中失误,并没有使抢劫行为效果缓和或超越代替了抢劫行为而引起成果发生。在被告人行为引起被害人死亡成果发生也许性较大而医院急救行为对成果发生影响カ并非重要状况下,医院急救行为并不能中断被告人抢劫行为与被害人死亡成果之间因果关系。

11案例十五:被告人夏鹏飞、汪宣峰与曹某（另行解决）为贪图钱财,由曹某建议用拍摄裸照让被害人以钱款赎回办法敲诈女青年王某钱财。7月9日23时许,三人至事先踩点上海市中华新路870号,曹因未能提供照相机,建议由夏、汪先抢王某钱款,其再用抢得钱款购买照相机并在外接应,夏鹏飞、汪宣峰则上楼守候。当王某从外面回至该号504室住处开门进入时,夏鹏飞抢夺王背包,强行将王推入屋内后摔倒,并持刀顶住王颈部。两人用衣服和围巾共同捆绑王手脚,从而抢得内有钱包和价值人民币1560元西门子SL55型手机一部等物。夏鹏飞按预谋又从钱包（内有人民币余元、美元100元、港元100元）内抽出若干钞票人民币交给汪宣峰。汪送至在外等待曹某购买照相机。而后，汪宣峰将王衣服脱光，夏鹏飞用曹以劫得赃款购买照相机拍摄王裸照28张,规定王某以每张元人民币价格所有赎回。嗣后,夏分得赃款人民币500元,汪分得人民币300元。同年7月11日和13日,夏鹏飞、汪宣峰先后两次将敲诈信及7张王裸照塞入王某室内。7月14日19时30分许,夏鹏飞伙同曹某等人携带王某裸照21张,至上海市中华新路某火锅店准备敲诈王时,夏被公安人员人赃俱获。夏到案后提供汪宣峰重要线索。当晚,汪亦被抓获。问题:分析夏鹏飞、汪宣峰行为构成何罪?答:夏鹏飞、汪宣峰伙同她人,以非法占有为目,采用暴力手段入户劫取公民财物。依照《刑法》第263条规定构成抢劫罪。两人事先参加共谋敲诈，但日后为准备犯罪工具而在进入被害人住处前又产生劫财故意,且用暴力迫使被害人不能反抗,并将其推入室内,又捆绑手脚,使之丧失对自己财物控制，而后，从被害人背包内劫取财物。劫财行为从户外开始，又延续到户内完毕。符合入户抢劫暴力或者暴力胁迫行为发生在户内特性，仍应以入户抢劫认定。夏鹏飞、汪宣峰同步强行拍摄裸照并以此要挟索取她人钱财,数额巨大,依照《刑法》第274条规定构成敲诈勒索罪。但是二人在敲诈过程中，因意志以外因素犯罪未得逞，系未遂,依法应比照既遂犯从轻惩罚。二人在抢劫、敲诈勒索共同犯罪中地位、作用相称,均系主犯。两人基于ー种图财目,在犯罪过程中，又产生了另一暴力图财犯意,先后实行了两个性质不同犯罪行为,ー为抢劫,另ー为敲诈勒索,且在抢劫行为实行完毕后,继续实行敲诈勒索行为,两者之间不存在目和行为牵连关系,故应分别定罪，两罪并罚。

12案例十六:黄某伙同她人敲诈勒索5000元,但最后只得到1500元,而本地省高院制定敲诈勒索公私财物数额较大起点是元。问题:黄某行为与否构成敲诈勒索罪?答:构成敲诈勒索罪,未遂。依照《刑法》第274条规定,以非法占有为目，使用威胁或者要挟方式,强行索取公私财物行为。行为人实行了敲诈勒索行为,但是最后得到财物没有达到构成敲诈勒索罪速尔原则,属于因意志以外因素犯罪未得逞。因此黄某属于敲诈勒索罪未遂情形。案例十七:被告人刘某在任某市土特产公司经理期间,为替丈夫还赌债,共贪污公款9万元。此事被上级审计部门发现,在领导找其谈话时,刘某积极向检察机关交代了所有犯罪行为,但是在审理期间,由于思想压カ过大导致精神分裂。问题:法院对于刘某涉嫌贪污案该如何解决?答:依照《关于案件在何种状况下可以中断审理问题批复》“当事人在审判中精神病发作,应中断审理，决定精神病好转后恢复审理。”案例十八:被告人王某15周岁时犯抢劫罪,17周岁时又犯盗窃罪,审判时已满18周岁。问题:1、被告人王某涉嫌盗窃一案，法院与否应公开审理?答:应当公开审理。《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中详细应用法律若干问题答复》第四十二条也明确了对未成年人犯罪案件不公开审理年龄原则是“开庭审理时年龄”。对审理时十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪案件,一律不公开审理;对审理时已满十六岁不满十八岁未成年人犯罪案件,普通也不公开审理。有共同犯罪案件被告人中既有成年人又有未成年人,全案是一律不公开审理还是普通不公开审理,也应按审理时未成年被告人年龄来定。2、被告人王某与否构成累犯?答:不构成累犯。依照《刑法》第63条“被判处有期徒刑以上刑罚犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免后来,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯,应当从重惩罚，

13但是过错犯罪和不满十八周岁人犯罪除外’‘王某犯抢劫罪和盗窃罪时候均未满18周岁。案例十九:11月9日18时许，李满英无证驾驶ー辆无牌号摩托车,在华北石油天津物资转运站大院内行驶时,将正在散步张岳琴撞倒。李满英随后同她人将张岳琴送到医院,经急救无效死亡。问题:李满英行为是构成何罪?答:过错致人死亡罪驾驶交通工具在非公共交通范畴内撞人死亡,构成过错犯罪,普通应以过错致人死亡罪定罪惩罚。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件详细应用法律若干问题解释》第八条规定,在实行公共交通管理范畴内发生重大交通事故，以交通肇事罪论处;所谓公共交通管理范畴内,应当是指纳入公安交通管理机关管理范畴内道路。华北石油天津物资转运站大院内属于内部道路不属于公共交通管理范畴。在上述区域道路上因使用交通工具致人伤亡属于在公共交通管理范畴外,在排除行为人出于主观故意以及不能构成过错以危险办法危害公共安全罪状况下,如构成过错犯罪，需要定罪惩罚，不能按交通肇事罪解决。应依照《刑法》第233条过错致人死亡罪规定定罪惩罚。案例二十:2月20日中午,被告人赖忠携带人民币1万元,伙同孙志坚到赣州市章贡区沙河镇东坑村一荒山上与被害人谢春生及夏慈秀等人赌博。被告人赖忠及孙志坚在赌博中输给谢春生人民币9500元。被告人赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊,即回到城区内,邀集被告人李海、苏绍俊、徐旭明等人,携带砍刀等凶器乘坐出租车返回沙河镇东坑村,欲强行索回输掉9500元。下午3时许,赖忠、李海、苏绍俊、徐旭明等人乘坐出租车在沙河镇公路上与谢春生、夏慈秀等人相遇。赖忠规定谢春生退回输掉9500元,遭到谢春生回绝。赖忠遂持刀朝谢春生头部砍击,李海、苏绍俊、徐旭明等人也持刀砍谢春生肩部和腿部，并将谢春生砍倒在地。夏慈秀等人见状,遂凑足9500元交与赖忠一伙,赖忠等人收钱后,即逃离现场。经鉴定,被害人谢春生损伤限度为轻伤。3月,徐旭明、赖忠积极到公安机关投案。问题：分析被告人赖忠、苏绍俊、李海等人构成何罪?答:故意伤害罪，赖忠、苏绍俊、李海等人索回财物仅是赖忠输掉赌资,主观上不具备非法占有目,不符合抢劫罪构成要件,不构成抢劫罪。但是赖忠、苏绍俊、李海等人为索回输掉赌资,共同伤害她人身体,致人轻伤甲级,均已构成故意伤害罪。

14案例二十一:被告人白俊峰与被害人姚某某于1994年10月1日结婚,婚后夫妻感情不好,多次发生口角。姚某某于1995年2月27日回娘家居住,并向白俊峰提出离婚规定。经村委会调解,双方因退还彩礼数额发生争执,未达到合同。1995年5月2日晚8时许,被告人白俊峰到姚家找姚某某索要彩礼,双方商定,次日找中人解决。后白俊峰回家。晚9时许,白俊峰再次到姚家。姚某某对白俊峰说:'‘不是已经说好了吗,明天我找中人解决吗?”并边说边脱衣服上炕睡觉。白俊峰见状,亦脱衣服要住姚家。姚父说:“小红,你回老白家去。”白俊峰说:“不行,当前晚了。”此时，姚某某从被窝里坐起来,想穿衣服。白俊峰将姚按倒,欲与其发生性关系。姚某某不允,与白厮打。白俊峰骑在姚身上,扒姚衬裤,姚抓白俊峰头发。白俊峰拿起剪刀,将姚内裤剪断。姚某某拿起剪刀想扎白俊峰,被白俊峰抢下扔掉,后强行与姚发生了性夫系。问题:被告人白俊峰强行与其妻子发生性关系与否构成强奸罪?答:不构成。（一）婚姻状况是拟定与否构成强奸罪中违背妇女意志法律根据。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其她手段,违背妇女意志,强行与其发生性交行为。与否违背妇女意志是构成强奸罪必备条件，虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子批准,但这与构成强奸罪违背妇女意志强行性交有着本质不同，因而其社会影响也不同。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务基本内容，双方自愿登记结婚,就是对同居和性生活法律承诺。因而,从法律上讲，合法夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由侵犯,因此,如果合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力与妻子强行发生性关系行为,不能构成强奸罪。相反,如果是非法婚姻或者已经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处在不拟定期，丈夫对妻子采用违背其意志,强行与其发生性关系行为,从刑法理论上讲是可以构成强奸罪。（二）白俊峰与姚某婚姻关系合法有效。白俊峰与姚某之间婚姻关系是合法有效。在案发前，虽然女方提出离婚，井经村里调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出离婚,没有进入离婚诉讼程序。夫妻之间互相对性生活法律承诺依然有效。因而,白俊峰行为不构成犯罪。构成说:被告人构成强奸罪。强奸罪指以暴力,胁迫或者其她手段,违背妇女意志,强行与其发生性交行为。普通状况下,丈夫奸淫妻子不够成强奸罪，但该案中被告人白俊峰与被害人姚某某在法律关系上虽然是夫妻，但婚后（结婚5个月）关系始终不好,发生强奸行为前被告人与被害人已经分居两个月，被害人提出离婚，双方未离是由于退还彩礼事宜没能达到一致。由此可见,双方几乎无感情基本且

15双方均有解除婚姻关系意思表达。在此状况下被告人在被害人强烈防抗下依然违背被害人意志与其发生性关系,符合强奸罪构成要件。另强奸罪主体是普通主体，并未刻意把丈夫排除在主体之外。（二）依照《刑事审判参照》收录婚内强奸案例裁判理由可知，最高院在在婚内强奸问题上基本上采“折衷说”并确立如下规则:“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪主体;在婚姻关系非正常存续期间,丈夫可以成为强奸罪主体。”案例二十二:1997年12月I9S,被告人颜通市、杨以オ（另案解决）与赣榆县柘汪乡东林村村民孙冲订立了购船合同。按合同商定,船价204600元,定金35000元,半个月内付清别的款项。颜、杨当即交付定金35000元。到了1998年1月4日,颜、杨未能付清船款,杨以ォ又与孙冲订立合同,再交付钞票40000元,并口头保证,如在1998年1月28日前不能付清船款,情愿75000元不要。颜通市只知杨以オ付给孙冲40000元,但对杨以オロ头保证并不知情。到期后,颜、杨二人仍未付清船款,孙冲遂将船卖给了她人。此后颜、杨多次找孙冲协商退款之事,并找到中间人胡勇出面说情,孙冲只批准退还50000元,但颜、杨不批准。后孙冲付给中间人胡勇30000元,让其转交颜、杨二人,胡勇得款后没有转交,颜、杨也不知情。被告人颜通市与杨以オ在多次索款无望状况下,伙同被告人杨以早等人,于1998年9月10日凌晨,租车到孙冲家,爬墙入院,踢门入室,捆住孙冲之妹孙凤手脚,强行将孙冲之子孙红志（1岁）抱走,并向孙冲索要75000元。颜通市、杨以オ此时得知胡勇将孙冲退还30000元截留,又于同日上午7时许到胡勇家,将胡勇之子胡子枫（3岁）骗走。1998年10月23日,孙冲在付给颜通市45000元状况下,オ将孙红志救回。1999年春,胡子枫亦被救回。问题:试分析被告人颜通市、杨以早为向孙冲、胡勇索取债务而扣押孙红志、胡子枫作为人质行为构成何罪?答:构成非法拘禁罪。非法拘禁罪,是指以拘押、禁闭或者其她强制办法,非法剥夺她人人身自由犯罪行为。两被告人犯罪动机是索取债务,不具备勒索目，绑架是其索债ー种手段,侵害对象是与之有债权债务关系人子女,符合刑法第238条规定,构成非法拘禁罪。被告人颜通市、杨以早犯罪目是索取债务，没有勒索财物故意。勒索财物系指明知是她人财产而意图非法占为已有，而本案两被告人对索取75000

16元始终主张应归其所有，没有非法占有她人财产故意。本案被告人支付75000元虽不一定能所有返回，但被告人主观上以为是其应当索回,没有勒索她人非法占有其财产故意。从侵犯对象看,被告人犯罪对象虽不是经济纠纷主体,但却是与之有经济纠纷当事人子女,目是通过扣押人质,达到向合同当事人索取债务目，绑架仅仅是其索债手段，犯罪对象是特定。被告人颜通市、杨以早虽以绑架并扣押人质方式索取财物，但其绑架行为是在索取债务目支配之下实行,除规定讨还债务之外并未勒索其她钱财，因而其行为不构成绑架罪而应定非法拘禁罪。案例二十三:年1月16日21时许,被告人穆文军在上海至贵阳L15?次旅客列车6号车厢内,盗窃一名穿红衣服女旅客财物,被该旅客同行人发现而未得逞;而后穆文军又盗窃另一名旅客财物,刚将手伸进挎包内时就被周边旅客发现,列车上旅客即对其进行抓捕。穆文军为了逃跑便拔出随身携带匕首威胁上前抓捕旅客,当匕首被一名旅客夺走后,穆又抽出一把弹簧刀继续威胁上前抓捕旅客,并将旅客李选平右手指刺伤,经法医鉴定为轻微伤。后众旅客将穆抓获扭送乘警解决。问题:被告人穆文军行为与否构成犯罪?构成何罪?答:构成犯罪,构成抢劫罪。中华人民共和国刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,以抢劫罪论处。”穆文军以非法占有为目,秘密窃取旅客财物虽然未遂,但在被旅客发现后为抗拒抓捕而当场持刀对旅客行凶，并刺伤旅客，不但侵犯了公民财产权利、人身权利,还严重扰乱了社会治安，使广大旅客对乘火车旅行产生极大不安全感,行为自身足以反映了其社会危害性限度，情节严重,其行为性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，且系在公共交通工具上抢劫，应当合用《中华人民共和国刑法》第263条第(-)项之规定加重惩罚。案例二十四:1998年7月30日上午,被告人庄保金向江西省永丰县龙冈镇供销社江上分店承包人罗继永赊购ー包肥料,遭罗回绝,即产生晚上去罗继永店内盗窃念头。当天23

17时许,庄保金溜进罗继永店内,躲在柜台背面。罗继永关门熄灯睡觉后,庄保金从柜台背面出来准备行窃,通过罗继永身旁,被惊醒罗继永发现。罗抓住其右脚,庄保金从地上摸起一块砖头朝罗继永头部猛砸数下,致罗昏死。然后打开罗继永店内办公桌抽屉,劫得钞票人民币2300元后逃离现场。罗继永被人发现时,已经死亡。经法医鉴定,罗继永系被钝器打击头部致颅骨骨折、脑组织损伤而死亡。侦查人员在侦破此案、排查犯罪嫌疑人过程中,发现庄保金体现反常:重要是庄保金一改此前好打听、爱凑热闹习惯,从不接触公安人员,不去发案现场,也不打听案情,好像变了个人似。同步,侦查人员还理解到:庄保金之妻曾向人透露,发案那天后半夜,庄保金只穿了短裤回家,也许是去搞“伙计”(本地称娣头为“伙计”)。据此,公安人员以为庄保金有犯罪重大嫌疑，对其传唤。庄保金一经传唤,即供认了犯罪事实。公安人员依照庄保金供述，到其家中查获了其劫得钞票人民币余元及其作案时穿衣服、鞋子。问题:1、庄保金被侦查机关拟定为犯罪嫌疑人，经传唤即交待犯罪事实,能否认定为自首?2、庄金保行为与否构成抢劫罪?与否属于入户抢劫?答：1、被告人庄保金没有自动投案,其行为不属于自首刑法第六十七条第一款规定:“犯罪后来自动投案，如实供述自己罪行,是自首”。依照这ー规定,成立自首必要同步具备两个条件:ー是行为人犯罪后自动投案,ニ是行为人如实供述自己罪行。本案被告人庄保金被侦查机关传唤后交待了自己所犯罪行,具备了如实供述自己罪行这ー条件,其与否也具备了自动投案这一条件呢?关于“自动投案”，《最高人民法院关于解决自首和立功详细应用法律若干问题解释》第一条第（一）项规定:“……罪行尚未被司法机关发现,仅因形迹可疑，被关于组织或者司法机关盘问、教诲后,积极交代自己罪行;……应当视为自动投案。,‘按照这ー规定,庄保金与否因形迹可疑受到公安人员盘问,成为其与否构成自首ー项重要条件，即：如果庄保金是因形迹可疑受到公安人员盘问,如实供述了自己罪行,应认定其自首;如果庄保金是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问,供认了犯罪事实，就不应认定其自首。形迹可疑，是指特定人举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性心理判断,它产生没有也不需要凭借ー定事实根据，是ー种仅凭常理、常情判断而产生怀疑。犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定事实依照或者她人提供线索,以为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断成果,它产生必要以ー定客观事实为依照，是ー种有客观依照怀疑。形迹可疑与犯罪嫌疑，在特性上有两点明显区别:第一,形迹可疑人地位具备随机性，而犯罪嫌疑人与怀疑她侦查人员地位不具备随机性。关于组织或者司法机关工作人员以为某人形迹可疑，是偶尔接触对方,因其举止神态不正常而产生怀疑，因而不会也不也许将可疑人与特定案件相联系。在普通状况下,对形迹可疑人产生怀疑关于组织或者

18司法机关工作人员虽然是公安人员,也不是特定刑事案件侦查人员。侦查人员以为某人有犯罪嫌疑，则是由于有特定案件待侦破，侦查人员自己就是案件办案人,必然将嫌疑人与特定案件相联系。第二,对形迹可疑人或者犯罪嫌疑人盘问、讯问性质不同.对形迹可疑人盘问,如果被盘问人应答没有破绽,盘问就无法持续下去，本来产生疑问就会被冲淡或打消;对犯罪嫌疑人讯问,讯问人要弄清事实真相,如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实阐明、解脱其与某项特定犯罪联系，讯问就不会停止,侦查工作就要进ー步。本案中,侦查人员已理解到庄保金占有作案时间，且庄保金在该时间内体现反常，在公安机关开展侦破工作后体现也明显反常，据此拟定庄保金有重大作案嫌疑，故对其依法传唤。因而,庄保金是公安机关在侦破案件中确认犯罪嫌疑人,而不是公安人员因偶尔因素接触到形迹可疑人。ー审法院认定庄保金行为构成自首不当,二审法院认定是对的。2、构成抢劫罪、不构成入室抢劫。被告人庄保金入室盗窃被事主发现后当场使用暴力致人死亡,其行为构成抢劫罪,且属于入户抢劫，是刑法第263条规定犯抢劫罪法定从严惩处情形之一。这里‘‘户"泛指住宅，既涉及公民固定住所和暂时住所，也涉及公民作为住宅使用车、船等交通工具。公民住宅，是居住者感到人身安全场合之一。家庭成员多有男女老少,防范能力较弱或者主线没有防范能力,因而,进入公民住宅实行非法侵害，对公民社会安全感威胁和破坏更为严重，其社会危害性在普通意义上比发生在其她场合非法侵害要大,因而，人户抢劫成为ー项法定必要从严惩处情节。人室盗窃人是怀着秘密窃取她人财物意图进入她人住宅,其行为被事主发现后，对事主使用暴力,其危害性与入户抢劫并无本质差别。因此,对这种行为在认定抢劫罪同步,还应当认定为人户抢劫。被告人庄保金最初犯意是盗窃罗继永承包供销店，在盗窃行为被发现后当场对罗继永使用暴力并致其死亡,依照刑法第二百六十九条、第二百六十三条规定,其行为构成抢劫罪。因庄保金实行犯罪地点又是罗继永住所,庄保金是夜间进入作案,故对庄保金应同步认定为“人户抢劫”。被告人庄保金犯抢劫罪，具备致人死亡和入户抢劫两个法定从严惩处情节,不具备自首或者其她法定、酌定从轻惩罚情节。案例二十五:公安机关在李某身上查获仿军用手枪ー支。经鉴定,该枪状物具备枪支基本构造,但不能正常击发。问题:李某行为与否构成非法持有枪支罪?

19答:枪支本质特性是必要具备杀伤カ。依照《刑法》第128条规定,认定非法持有枪支罪中“枪支”应当根据关于枪支管理规定进行拟定。李某持有枪支，虽然具备枪支基本构造,但因不能正常击发,不具备杀伤カ,故不具备枪支本质特性。因而，该枪支不属于刑法规范所调节枪支对象,李某行为不构成非法持有枪支罪。案例二十六:在刑事诉讼中,未上诉被告人在上诉期限内死亡,此时应如何解决?答:《刑事诉讼法》第11条规定,被告人死亡,“不追究刑事责任曾经追究,应当撤销案件,或者不起诉，或者宣布无罪。”最高人民法院《关于审理刑事案件程序详细规定》第127条规定:“被告人死亡,裁定终结审理;其中，依照已有证据材料,可以确认被告人无罪，判决宣布被告人无罪”依照上述司法和司法解释中，尚未提出上诉被告人在上诉期限内死亡,由于ー审判决尚未发生司法效カ,应当由作出ー审判决人民法院裁定终结审;可以确认被告人无罪，应依法判决宣布被告人无罪。案例二十七:行为人甲挂靠于乙联运公司,又承租了丙仓储运送公司,并从以上两公司获取了运送专用发票（该发票具备抵扣税款功能）。在经营运送业期间,行为人甲从其承租丙公司虚开表白营业支出运送专用发票,用于冲减其以乙联运公司名义经营运送业务营业额。问题:甲行为构成虚开用于抵扣税款发票罪还是构成偷税罪?答：本案中所有用票单位都是运送公司,均不是增值税普通纳税人,无申报抵扣税款资格。因而甲让别人为自己虚开发票在运送公司入怅后,均不也许被用于抵扣税款。甲主观上明知所虚开运送发票均不用于抵扣税款,客观上使用虚开发票冲减营业额办法偷逃应纳税款，其行为符合逃税罪构成要件。案例二十八:当事人甲儿子要参加公务员面试,嫌疑人乙得知此事后便找到甲，告诉甲如果给她20万活动经费,可保证其儿子顺利通过面试。甲批准了并给了乙20万委托她全权解决。乙得到钱后到处活动,却未能将钱送出。面试成绩发布后,甲儿子未能入围,甲便找乙欲索回20万,但乙拒还。问题：乙行为该如何定性?

20答：构成侵占罪，依照《刑法》第270条，将代为保管她人财物非法占为己有,数额巨大，拒不退还，处二年以上五年如下有期徒刑,并惩罚金”。乙将甲交付给自己用来活动经费，非法占为己有，拒不退还，已经构成侵占罪。案例二十九:居间简介人协助购毒者简介卖毒者,有时还会协助购毒者代购毒品。问题:居间简介人行为构成何罪?与否是贩卖毒品罪共犯?答:居间简介人协助购毒者简介卖毒者,或者协助购毒者代购毒品,都是接受别人委托为她人购买毒品行为。（1）如果明知她人是为贩卖毒品而购买依然协助她人购买行为,表白居间人以贩卖毒品为目购毒者之间存在共同故意,并成为贩卖毒品协助犯,应以贩卖毒品罪共犯论处。（2）如果懂得她人是为自己吸食毒品而协助她人购买行为。居间简介人行为在客观上虽然对卖毒者贩毒活动起到了协助作用,促成了毒品交易,具备一定社会危害性,但从主观上看,居间简介人并没有协助卖毒者进行贩卖毒品故意,而仅是为了协助吸毒者可以买到毒品,使其达到消费毒品目。因而,原则上不能以贩卖毒品罪共犯论处。案例三十:犯罪嫌疑人甲挪用公款5万元买彩票,成果所有赔掉。之后,又挪用10万元,拿出5万弥补之前挪用窟窿，用剩余5万买彩票,成果又都赔掉。最后,又挪用15万元,归还了上次挪用10万元,用剩余5万买彩票,一次所有赚了回来,将剩余窟窿所有填平。问,嫌疑人乙挪用公款数额为多少?问题:嫌疑人甲挪用公款数额为多少?答：15万（同案例第六题第2问）（二）民商事案例案例三十一:甲欲出卖自家房屋,但其房屋现已出租给张某,租赁期还剩余1年。甲将此事告知张某,张某明确表达,以当前房价自己无カ购买。甲同事乙据说后,提出购买。甲表达乐意但需再考虑细节。乙紧张甲将房屋卖与她人,提出草签书面合同,保证甲将房屋卖与自己,甲批准。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋的确登记在甲名下,且所有权人ー栏中只有甲名字,双方草签了房屋预购合同。后双方订立正式房屋买卖合同商定:乙在合同订立后5日内将购房款三分之

21二通过银行转账给甲,但甲须提供保证人和她人房屋作为担保;双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。甲找到丙作为保证人,并用丁房屋抵押。丁与乙订立了抵押合同并办理了抵押登记，但并没有商定担保范畴。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记，但甲忘掉告诉乙房屋出租状况。此外,甲房屋事实上为夫妻共同财产,甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房,事先未将出卖房屋事情告诉李某。李某懂得后表达不批准。但甲还是瞒着李某与乙办理了房屋所有权转移登记。2年后,甲与李某离婚,李某以为当年甲擅自处分夫妻共有房屋导致了自己损失,规定补偿。甲抗辩说，补偿祈求权已过诉讼时效。问题:1.在本案中,如甲不履行房屋预购合同,乙能否祈求法院强制其履行?为什么答:不能。理由是预约虽是合同,其目在于订立主合同。按照最高法院买卖合同纠纷案件合用法律问题司法解释,当事人订立认购书、备忘录等预约合同,商定将来订立买卖合同,一方不履行，对方可祈求其承担预约合同违约责任或者规定解除预约合同并主张损害补偿。但是,法院不能强制当事人订立正式合同。乙可以按照《合同法》第113条祈求补偿,也可以依照第94条祈求解除合同并祈求补偿。2.甲未告知乙有租赁事实,应对乙承担什么责任?答:甲应对丙承担违约责任。甲应阐明买卖标物上有承担事实而未阐明,违背了法律规定义务,在合同有效状况下，应当纳入到违约责任中。3.如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权,预告登记将对乙产生何种保护效果?按照国内《物权法》第21条规定，预告登记后,甲再处分房屋，不产生物权效カ。即乙对房屋交付祈求权具备物权性优先权，可以对抗所有未登记购买人。4.如甲在预告登记后又与第三人订立房屋买卖合同,该合同与否有效?为什么?预告登记后,甲与第三人订立房屋买卖合同有效,只是不发生物权变动效カ,如果甲不履行,将对第三人承担违约责任。5.如甲不履行合同义务，在担保权实现上乙可以行使什么样权利?担保权实现后,甲、丙、丁关系如何?

22如果甲不履行合同义务,乙可以选取实现抵押权或者向保证人丁主张保证责任。无论丁还是丙履行担保责任后,均有权向甲追偿。（或:丁、丙可向甲追偿,也可以规定对方（丁或者丙）承担一半份额）1.甲擅自处分共有财产,其妻李某能否主张买卖合同无效?与否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?不得主张无效。虽然没有处分权,也不影响合同效カ。不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意乙不得主张无效。2.甲对其妻李某祈求所提出时效抗辩与否成立?为什么?不成立。由于双方为夫妻共同财产制,夫妻关系存续是诉讼时效期间中断法定事由。案例三十二:杨之元开设古玩店,因收购藏品等所需巨额周转资金,即以号称“镇店之宝”一块雕有观音图像翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物,向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元,但翡翠观音依然置于杨之元店里。后,古玩店经营不佳,进入亏损状态,无カ如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。法院通过审理,确认抵押贷款合同有效,杨之元的确无カ还贷,遂判决翡翠观音归胜洋公司所有,以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后,杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。在执行过程中,案外人商玉良向法院提出执行异议,声称该翡翠观音属于自己,杨之元无权抵押。并称:当时杨之元开设古玩店,需要有“镇店之宝”装点门面,经杨之元再三祈求,商玉良オ将自己翡翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了6万元借用费）,并商定杨之元不得处分该翡翠观音,如导致损失,商玉良有权索赔。法院经审查,以为商玉良提出执行异议所提出事实没有充分证据,遂裁定驳回商玉良异议。问题:1.执行异议被裁定驳回后,商玉良与否可以提出执行异议之诉?为什么?商玉良不可以提出执行异议之诉。由于,商玉良主张被抵押翡翠观音属自己所有,即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元债务判决是错误,该执行异议与原判决关于,不能提起执行异议之诉。

231.如商玉良以为作为法院执行依照判决有错，可以采用哪两种途径保护自己合法权益?商玉良可以依照《民事诉讼法》第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉;或依照《民事诉讼法》第227条规定,以案外人身份申请再审。2.与第2问“两种途径”有关两种民事诉讼制度（或程序）在合用程序上有何特点?（1）第三人撤销之诉在合用上特点:①诉讼主体:有权提起第三人撤销之诉须是当事人以外第三人,该第三人应当具备诉利益，即其民事权益受到了原案判决书损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。②诉讼客体:损害了第三人民事权益发生法律效カ判决书。③提起诉讼期限、条件与受理法院：期限是自懂得或应当懂得其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为:因不能归责于本人事由未参加诉讼;发生法律效カ判决所有或者某些内容错误;判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决人民法院。（2）.案外人申请再审程序特点：①合用一审程序进行再审,得追加案外人为当事人;合用二审程序进行再审,可以进行调解，调解不成,应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。②其他程序内容与普通再审程序基本相似。4.商玉良可否同步采用上述两种制度（或程序）维护自己权益?为什么?依照《民事诉讼法》解释第303条,第三人提起撤销之诉后,未中断生效判决、裁定、调解书执行,执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出执行异议,应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原判决、裁定、调解书再审,人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，以为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益,应当依照《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉,人民法院不予受理。

24案例三十三:鸿捷有限公司成立于3月,从事生物医药研发。公司注册资本为5000万元,股东为甲、乙、丙、丁,持股比例分别为37%,30%、I9%.14%,甲为董事长,乙为总经理。公司成立后,经营状况始终不错。8月初,为进ー步拓展市场.加强经营管理,公司拟引进战略投资者骐黄公司,并通过股东大会形成如下决策（简称:《1号股东会决策》）:第一,公司增资1000万元;第二,其中860万元,由骐黄公司认购;第三，余下140万元,由丁认购,从而使丁在公司增资后持股比例仍保持不变,而其她各股东均放弃对新股优先认缴权；第四,缴纳新股出资最后期限,为8月31日。各股东均在决策文献上签字。之后,丁因无充分资金,无法在规定期限内完毕所认缴出资缴纳;骐黄公司虽然与鸿捷公司订立了新股出资认缴合同,但之后就鸿捷公司经营理念问题,与甲.乙.丙等人发生分歧,也始终未实际缴纳出资。因而,公司增资筹划实行，始终没有进展。但这对公司经营并未导致很大影响,至底,公司账上已累积4000万元未分派利润。初,丁自她人处获得一笔资金,遂规定继续实行公司增资筹划,并自行将140万元打入公司账户,同步还主张对骐黄公司未实际缴资860万元新股优先认购权,但这ー主张遭到其她股东一致反对。鉴于丁继续实行增资强烈规定,并考虑到难以成功引进外部战略投资者,公司在1月8日再次召开股东大会,讨论如下议案:第一,公司仍增资1000万元;第二,不再引进外部战略投资人,由公司各股东按照原有持股比例认缴新股;第三,各股东新增出资缴纳期限为;第四,丁已转入公司账户140万元资金,由公司退还给丁。就此议案所形成股东会决策（简称:《2号股东会决策》）,甲、乙、丙均批准并签字,丁虽签字,但就第二、第三与第四项内容,均注明反对意见。之后在甲、乙主导下,鸿捷公司经股东大会修订了公司章程、股东名册等，并于1月20日办理完毕相应公司注册资本工商变更登记。底,受经济下行形势影响，加之新产品研发失败,鸿捷公司经营陷入困境。至5月,公司已拖欠嵩悠公司设备款债务1000万元,公司账户中资金已局限性以偿付。问题:1.《1号股东会决策》法律效カ如何?为什么?《1号股东会决策》为合法有效股东会决策。内容不违背现行法律、行政法规。程序上符合股东会决策程序。

252,就骐黄公司未实际缴纳出资行为,鸿捷公司可否向其主张违约责任?为什么?一方面应拟定骐黄公司与鸿捷公司间订立新股出资认缴合同,自本案所交代案情来看，属于合法有效合同或合同,这是讨论违约责任前提。另一方面，依《合同法》第107条,违约责任承担方式有继续履行、采用补救办法与补偿损失三种,但在本案中，如果强制规定骐黄公司继续履行也就是强制其履行缴纳出资义务,则在成果上会导致强制骐黄公司加入公司组织，从而有违参加或加入公司组织之自由原则,故而鸿捷公司不能主张继续履行违约责任。至于能否主张骐黄公司补偿损失责任,则视骐黄公司主观上与否存在过错,而这在本案中，骐黄公司并不存在明显过错,因而鸿捷公司也很难主张该祈求权。3.丁可否主张860万元新股优先认购权?为什么?不可以。丁主张新股优先认购权根据,为《公司法》第34条,即“公司新增资本时,股东有权优先按照实缴出资比例认缴出资”；但是该条所规定原股东之优先认购权,重要针对,是增资之股东大会决策就新股分派未另行规定情形;并且行使优先认购权还须遵守另ー种限制,即原股东只能按其持股比例或实缴出资比例，主张对新增资本相应某些行使优先认购权。该增资筹划并未侵害或妨害丁在公司中股东地位,也未妨害其股权内容即未影响其表决权重,因而就余下860万元新股,丁无任何主张优先认购权根据。4.《2号股东会决策》法律效カ如何?其与《1号股东会决策》关系如何?为什么?《2号股东会决策》是合法有效决策。内容不违法，也未损害异议股东丁合法利益，程序上，丁持股比例仅为!4%,达不到否决增资决策三分之一比例规定。这两个决策均在解决与实行公司增资1000万元筹划,由于《1号股东会决策》难以继续实行,因而《2号股东会决策》是对《1号股东会决策》代替或者废除，后者随之失效。5.鸿捷公司增长注册资本程序中，何时产生注册资本增长法律效カ?为什么?只有在公司登记机关办理完毕新注册资本变更登记后,オ干产生新注册资本亦即新增注册资本法律效カ。公司注册资本也只有通过工商登记，オ干产生注册资本法定效カ;进而在公司通过修改章程而增长注册资本时,也同样只有在登记完毕后,オ干产生注册资本增长法定效カ。6,就鸿捷公司不能清偿!000万元设备款债务,嵩悠公司能否向其各个股东主张补充补偿责任?为什么?为保护公司债权人合法利益，可准用《公司法司法解释（三）》第13条第2款规定,承认公司债权人这项祈求权,即在公司财产不能清偿公司债务时，各股东所认缴尚未到期出资义务,应按照提前到期办法来解

26决,进而对公司债权人承担补充补偿责任案例三十四:2月5日,甲与乙订立一份房屋买卖合同,商定乙购买甲房屋ー套（如下称01号房）,价格80万元。并商定,合同订立后一周内乙先付20万元,交付房屋后付30万元,办理过户登记后付30万元。2月8日,丙得知甲欲将该房屋出卖,表达乐意购买。甲告其已与乙订立合同事实,丙说愿出90万元。于是,甲与丙订立了房屋买卖合同,商定合同订立后3日内丙付清所有房款,同步办理过户登记。2月11日,丙付清了所有房款,并办理了过户登记。2月12日,当乙支付第一笔房款时,甲说:房屋已卖掉,但同社区尚有一套房屋（如下称02号房）,可作价100万元出卖。乙看后当即表达批准,但提出只能首付20万元,别的80万元向银行申请贷款。甲、乙在原合同文本上将房屋有关信息、价款和付款方式作了修改,别的条款未修改。乙支付首付20万元后,恰逢国家出台房地产贷款调控政策,乙不再具备贷款资格。故乙表达依然要买01号房,规定甲按原合同履行。甲表达01号房无法交付,并表达第二份合同已经生效,如乙不履行将要承担违约责任。乙以为甲违约在先。3月中旬,乙诉请法院确认甲丙之间房屋买卖合同无效,甲应履行2月5日双方订立合同,交付01号房,并承担迟延交付违约责任。甲则规定乙继续履行购买02号房义务。3月20日,丙聘请不具备装修资质A公司装修01号房。装修期间,A公司装修エ张某因操作失误将水管砸坏,漏水导致邻居丁家具等物件损坏,损失约5000元。5月20日,丙花3000元从商场购买B公司生产热水器，B公司派员エ李某上门安装。5月30日，李某从B公司离职，但经常到B公司派驻丙所住社区维修处门前承揽维修业务。7月24日,丙因热水器故障到该维修处规定B公司维修,遇到李某。丙对李某说:热水器是你装,出了问题你得去修。维修处负责人因人手不够,便对李某说:那你就去帮忙修一下吧。李某便随丙去维修。李某维修过程中操作失误致热水器毁损。问题:1.01号房屋物权归属应当如何拟定?为什么?

27甲、丙基于合法有效买卖合同于2月11日办理了过户登记手续，即完毕了不动产物权公示行为。不动产物权发生变动,即由原所有权人甲变更为丙。2.甲、丙之间房屋买卖合同效カ如何?考察甲、丙之间合同效力时应当考虑本案中哪些因素?甲、丙之间于2月8日形成房屋买卖合同,该合同为有效合同。尽管甲已就该房与乙订立了合同,但甲丙行为不属于违背公序良俗行为,也不违背法律、行政法规强制性规定,不存在无效因素。丙行为仅为单纯知情，甲、丙之间合同不属于恶意串通行为，因其不以损害乙权利为目3.2月12日,甲、乙之间对原合同修改行为效カ应当如何认定?为什么?2月12日，甲、乙之间修改合同行为,该行为有效,其性质属于双方变更合同。双方受变更后合同约束4.乙诉讼祈求与否应当得到支持?为什么?乙与甲通过协商变更了合同,且甲、丙之间合同有效且已经办理了物权变动手续,故乙关于确认甲、丙之间合同无效、由甲交付01号房祈求不能得到支持但是,乙可以祈求甲承担违约责任,乙批准变更合同不等于放弃追索甲在01号房屋买卖合同项下违约责任。5.针对甲规定乙履行购买02号房义务,乙可主张什么权利?为什么?乙可祈求解除合同，甲应将收受购房款本金及其利息返还给乙。因政策限购属于当事人无法预见情形,且合同浮现了履行不能情形,乙有权解除合同,且不必承担责任6.邻居丁所遭受损失应当由谁补偿?为什么?应当由丙和A公司承担。张某是受雇人,其执行职务行为,由A公司承担侵权补

28偿责任。丙聘请没有装修资质A公司进屋装修，具备过错，也应对丁损失承担补偿责4.丙热水器毁损,应由谁承担补偿责任?为什么?B公司承担。李某维修行为,构成表见代理,其行为后果由B公司承担（合同上补偿责任）。或者李某虽然离职,但经维修处负责人指派,仍为执行工作任务,应由B公司承担（侵权责任）。案例三十五:4月,陈明设立一家有限责任公司,从事绿色食品开发,注册资本为200万元。公司成立半年后,为增长产品开发カ度,陈明拟新增资本100万元,并为此分别与张巡、李贝洽谈,该二人均故意愿认缴所有新增资本,加入陈明公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别订立了书面合同。张巡在签约后第二天,即将款项转入陈明个人账户,但陈明始终以各种理由迟延办理公司变更登记等手续。11月5日,陈明最后完毕公司章程、股东名册以及公司变更登记手续,公司注册资本变更为300万元,陈明任公司董事长,而股东仅为陈明与李贝,张巡名字则未出当前公司登记任何文献中。李贝虽名为股东,但事实上是受刘宝之托，代其持股,李贝向公司缴纳100万元出资,事实上来源于刘宝。3月,在陈明批准状况下,李贝将其名下股权转让给善意不知情潘龙,并在公司登记中办理了相应股东变更。6月,因产品开发屡次失败,公司陷入资不抵债且经营无望困境,遂向法院申请破产。法院受理后,法院所指定管理人查明:第一,陈明尚有50万元出资未实际缴付;第二,陈明妻子葛梅梅本是家庭妇女,但自1月起,却始终以公司财务经理名义,每月自公司领取奖金4万元。问题：1.在法院受理公司破产申请前,张巡与否可向公司以及陈明主张权利,主张何种权利?为什么?依照案情交代,即陈明是以自己名义与张巡订立合同,款项也是转入陈明个人帐户,且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间:第一,张巡并未因而成为公司股东;第二,张巡与公司之间不存在法律关系。因而张巡不能向公司主张任何权利。鉴于投资合同仅存在于张巡与陈明个人之间,张巡只能向陈明主张违约责任,祈求返还所给付投资以及相应损害补偿

291.在法院受理公司破产申请后,张巡与否可向管理人主张权利,主张何种权利?为什么?依照问题1结论,张巡与公司之间不存在法律关系,故而在公司进入破产程序后,张巡也不得将其对陈明债权，视为对公司债权,向管理人进行破产债权申报2.李贝能否以自己并非真正股东为由,主张对潘龙股权转让行为无效?为什么?依《公司法解释（三）》第24条第3款,李贝虽为名义股东，但在对公司关系上为真正股东，其对股权处分应为有权处分;退ー步说,虽然就李贝股东身份在学理上存在争议,但在《公司法解释（三）》第25条第1款股权善意获得规定下,李贝处分行为也已成为有权处分行为，因而为保护善意相对人起见,李贝也不得主张该处分行为为无效。3.刘宝可主张哪些法律救济?为什么?鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系,即委托持股关系,因而刘宝也就只能依照该合同关系,向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张4.陈明能否以超过诉讼时效为由,回绝50万元出资缴付?为什么?股东出资义务,不合用诉讼时效（《公司法解释（三）》第19条第1款），因而管理人在向陈明主张50万元出资义务履行时,其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩（《破产法》第35条、《破产法解释（二）》第20条第1款）6,就葛梅梅所领取奖金，管理人应如何解决?为什么?依照《破产法》第36条，债务人董事、监事、高档管理人员运用职权从公司获取非正常收入,管理人负有追回义务;再依照《破产法解释（二）》第24条第1款，董事、监事、髙档管理人员所获取绩效奖金属于非正常收入范畴，故而管理人应向葛梅梅祈求返还所获取收入，且可以通过起诉方式来予以追回案例三十六:赵文、赵武、赵军系亲兄弟,其父赵祖斌于1月去世,除了留有一种元代青花瓷盘外,没有其她遗产。该青花瓷盘在赵军手中,赵文、赵武规定将该瓷盘变卖,变卖款由兄弟三人平均分派。赵军不批准。3月,赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军,规定分割爸爸赵祖斌遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达到调解合同:赵祖斌留下青花瓷盘归赵军所有,赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付:6月各支付5万元、9月各支付15万元但至10月,赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查,赵军可供执行款项有其在银行存款10万元,可供执行其她财产折价为8

30万元,此外赵军手中尚有一把名家制作紫砂壶,市场价值大概5万元。赵军声称其爸爸留下那个元代青花瓷盘被卖了,所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军尚有其她款项和财产。法院将赵军上述款项冻结,扣押了赵军可供执行财产和赵军手中那把紫砂壶。11月,赵文、赵武与赵军拟达到执行和解合同:12月30日之前,赵军将其在银行存款10万元支付给赵文,将可供执行财产折价8万元与价值5万元紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武剩余债务予以免除。此时,浮现了如下状况：①赵军朋友李有福向甲县法院报告,声称赵军手中那把紫砂壶是自己借给赵军,紫砂壶所有权是自己。②赵祖斌朋友张益友向甲县法院声称,赵祖斌留下那个元代青花瓷盘是她让赵祖斌保存,所有权是自己。自己是在一周之前（11月1日）オ懂得赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼事。③赵军同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同步，钱进军还向法院出示了公证机构制作债权文书执行证书,该债权文书所记载钱进军对赵军享有债权是5万元，债权到期日是9月30日。问题：1.在不考虑李有福、张益友、钱进军提出问题状况下,如果赵文、赵武与赵军达到了执行和解合同,将产生什么法律后果?（考生可以就和解合同履行状况作出假设）如果赵文、赵武与赵军达到了执行和解合同,将产生法律后果是:1）,和解合同达到后,执行程序中断;2）如果在执行和解履行期内赵军履行了和解合同,执行程序终结，调解书视为执行完毕;3）8如果在执行期届满后,赵军没有履行执行和解合同，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为依照，执行和解合同失效。如果赵军履行了执行和解合同一某些,执行时应当对该某些予以扣除2.依照案情,李有福如果要对案中所提到紫砂壶主张权利,在民事诉讼制度框架下,其可以采用什么方式?采用有关方式时,应当符合什么条件?（考生可以就李有福采用方式也许浮现后果作出假设）李有福如果要对案中所提到紫砂壶主张权利,在赵文、赵武与赵军案件已经进入了执行阶段状况下,在民事诉讼制度框架下,其可以釆用方式是:第一,

31提出对执行标异议。提出异议应当以书面形式向甲县法院提出。第二,如果法院裁定驳回了李有福执行标异议,李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合条件是:1）起诉时间应当在收到执行法院对执行标异议作出驳回裁定后15日内;2）管辖法院为执行法院,即甲县法院;3）李有福作为原告,赵文、赵武作为被告,如果赵军反对李有福主张,赵军也作为共同被告。1.依照案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及权益主张权利,在民事诉讼制度框架下,其可以采用什么方式?采用该方式时,应当符合什么条件?张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及权益主张权利，在赵文、赵武与赵军案件已经进入了执行阶段状况下，在民事诉讼制度框架下,其可以提出第三人撤销之诉;张益友提出第三人撤销之诉应当符合条件是:1）张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告;2）向作出调解书法院即甲县法院提出诉讼;3）应当在11月1日之后6个月内提出。2.依照案情,钱进军如果要对赵军主张5万元债权,在民事诉讼制度框架下，其可以采用什么方式?为什么?钱进军如果要对其对赵军所享有那5万元债权主张权利,在赵文、赵武与赵军案件已经进入了执行阶段状况下，在民事诉讼制度框架下,其可以申请参加分派。由于其条件符合申请参加分派条件。按照民事诉讼法规定,参加分派条件涉及:第一,被执行人财产无法清偿所有债权,本案中赵军财产局限性以清偿其所有债务。第二,被执行人为自然人或其她组织,而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有各种申请人对同一被申请人享有债权,本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四,申请人必要获得生效执行依照,本案中钱进军有通过公证债权文书作为执行依照。第五,参加分派债权只限于金钱债权,本案中钱进军对赵军享有就是金钱债权。第六,参加分派必要发生在执行程序开始后,被执行人财产清偿完毕之前,本案情形与此相符。案例三十七:大学生李某要去A市某会计师事务所实习。此前,李某通过某租房网站租房,明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某ー套二居室,租赁合同中有容许张某转租条款。张某与李某联系,阐明该房屋位置及房屋里配有高品位热水器。李某批准承租张某房屋,并通过网上银行预付了租金。李某入住后发现,房屋位置不错,卫生间也较大，但热水器老旧不堪,不能正常使用,屋内也没有空调。此外，李某理解到张某已拖欠王某1个月租金,王某已表达,依租赁合同商定要解除与张某租赁合同。李某规定张某修理热水器,修了几次都无法使用。再找张某,张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因而感冒,花了一笔医疗费。无奈之下,李某去B公司购买了全新电热水器,B

32公司派其员エ郝某去安装。在安装过程中,找不到登高用梯子,李某将张某存储在储藏室ー只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按规定试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。此外,因暑热难当,李某经张某批准,买了一部空调安装在卧室。当晚,同窗黄某来A市探访李某。黄某去卫生间洗澡,按新装热水器上提示刚打开热水器,该热水器接口处迸裂,热水喷溅不止,黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为ー级伤残。此外,木箱内装贵重衣物,也被热水器喷出水流浸泡毁损。问题:1.由于张某拖欠租金,王某要解除与张某租赁合同,李某想继续租用该房屋,可以采用什么办法以抗辩王某合同解除权?李某（次承租人）可以祈求代张某（承租人）支付其欠付王某（出租人）租金和违约金，以抗辩王某合同解除权。2.李某医疗费应当由谁承担?为什么?由张某（出租人）承担。由于张某（出租人）有提供热水（热水器）义务,张某违背该义务,致李某损失,应由张某承担补偿责任3.李某与否可以更换热水器?李某更换热水器费用应当由谁承担?为什么?可以（是）。张某承担。由于张某（出租人）作为出租人应当按照商定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物维修义务;张某有保持租赁物符合商定用途义务4.李某购买空调费用应当由谁承担?为什么?由李某承担。由于李某（承租人）经张某（出租人）批准装饰装修,但未就费用承担作特别商定,故承租人不得祈求出租人补偿费用。5.对于黄某损失,李某、张某与否应当承担补偿责任?为什么?否（李某或张某均不应当承担补偿责任）。由于李某与黄某之间并无合同,李某不需承担违约损害补偿责任;对于黄某损失,李某亦无过错，不需承担侵权责任。故李某不应承担补偿责任。张某与黄某之间并无合同,张某不需要承

33担违约损害补偿责任;对于黄某损失，张某并无过错,不需承担侵权责任。故张某不应承担补偿责任。1.对于黄某损失,郝某、B公司与否应当承担补偿责任?为什么?郝某不应当承担补偿责任。B公司应当承担补偿责任。由于郝某是B公司工作人员，执行B公司工作任务,故不需承担侵权责任。因热水器是缺陷产品,缺陷产品造成损害，被侵权人（黄某）既可向产品生产者祈求补偿，也可向产品销售者祈求补偿。故B公司需承担侵权责任。2.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B公司与否应当承担补偿责任?为什么?李某不应承担补偿责任，B公司应承担补偿责任。由于李某对衣物受损并无过错。缺陷产品侵权责任,由生产者或销售者承担，故B公司应对张某衣物受损承担侵权责任。案例三十八:5月,兴平家装有限公司（下称兴平公司）与甲、乙、丙、丁四个自然人,共同出资设立大昌建材加工有限公司（下称大昌公司）。在大昌公司筹建阶段,兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务,马玮又委托甲协助解决公司设立事务。5月25日，甲以设立中公司名义与戊订立房屋租赁合同,以戊房屋作为大昌公司将来登记住所。6月5日,大昌公司登记成立，马玮为公司董事长,甲任公司总经理。公司注册资本1000万元,其中,兴平公司以ー栋厂房出资;甲出资是ー套设备（未经评估验资，甲申报其价值为150万元）与钞票100万元。2月，在马玮知情状况下,甲伪造丙、丁签名,将丙、丁所有股权转让至乙名下,并办理了登记变更手续。乙随后于5月，在马玮、甲均无异议状况下，将登记在其名下所有股权作价300万元，转让给不知情吴耕，也办理了登记变更等手续。现查明:第一,兴平公司所出资厂房,其所有权原属于马玮爸爸;5月,马玮在其父去世后,以伪造遗嘱方式获得所有权,并于同年8月,以该厂房投资设立兴平公司,马玮占股80%。而马父遗产真正继承人,是马玮弟弟马祎。第二,甲100万元钞票出资,系由其朋友满钺代垫，且在6月10日,甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随后按约还给满钺。第三，甲出资设备，在6月初，时值130万元;在1月，时值80万元。

34问题:1.甲以设立中公司名义与戊订立房屋租赁合同,其效力如何?为什么?有效,设立中公司可以实行法律行为。2.在1月,丙、丁能否主张甲设备出资实际出资额仅为80万元,进而规定甲承担相应补足出资责任?为什么?不可以。拟定甲与否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以6月初之130万元，作为拟定甲承担相应补足出资责任原则,对此可以参照《公司法解释（三）》第9条、第16条。3.在甲不能补足其100万元钞票出资时,满钺与否要承担相应责任?为什么?满钺应承担相应连带责任,根据为《公司法解释（三）》第15条。4.马祎能否规定大昌公司返还厂房?为什么?可以。一方面，因继承无效，马玮不能因继承获得厂房所有权,而其将厂房投资设立兴平公司,因马玮是兴平公司董事长，其主观恶意视为所代表公司恶意，因而也不能使兴平公司获得厂房所有权;另一方面,兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时,马玮又是大昌公司设立负责人与成立后公司董事长,同样不能使大昌公司获得所有权。因而所有权仍应归属于马祎，可以向大昌公司祈求返还。5.乙能否获得丙、丁股权?为什么?不能。乙与丙、丁间主线就不存在股权转让行为，丙、丁签字系由甲伪造,且乙在主观上不也许是善意，故不存在善意获得构成。6.吴耕能否获得乙转让所有股权?为什么?可以。乙自己原持有股权，为合法有效,故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让丙、丁股权,虽然无效,但乙已登记于公司登记之中，且吴耕为善意,并已登入公司登记中，因而参照《公司法解释（三）》第26、28条原理,吴耕可以主张股权善意获得。案例三十九:甲公司从某银行贷款1200万元,以自有房产设定抵押,并办理了抵押登记。经书面合同,乙公司以其价值200

35万元既有以及将有生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司贷款设定抵押,没有办理抵押登记。后甲公司届期无カ清偿贷款,某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司房产。甲公司为了留住房产,与丙公司达到备忘录,商定:“由丙公司参加竞买,价款由甲公司支付,房产产权归甲公司。"丙公司依法参加竞买,以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得1000万元交给丙公司,丙公司将这1000万元交给了法院。法院根据竞拍成果制作民事裁定书,甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日,甲公司、丙公司与丁公司签约:“甲公司把房产出卖给丁公司,丁公司向甲公司支付1400万元。合同订立后10日内,丁公司应先付给甲公司400万元,尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同订立之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下,则丁公司有权解除合同,并祈求甲公司支付违约金700万元,甲公司和丙公司对合同履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司订立房产买卖合同次日,丙公司与戊公司订立了房产买卖合同。丙公司以1500万元价格将该房产卖给戊公司,尚未办理过户手续。丁公司见状,回绝履行支付400万元首付款义务,并祈求甲公司先办理房产过户手续,将房产过户到丁公司名下。甲公司则规定丁公司按商定支付400万元房产购买首付款。鉴于各方僵持不下,半年后,丙公司索性把房产过户给戊公司,并回绝向丁公司承担连带责任。经查,在甲公司、丙公司和丁公司订立合同后,本地房地产市场价格变化不大。问题:1.乙公司以其既有及将有生产设备等动产为甲公司贷款设立抵押与否成立?为什么?成立。由于依照《物权法》规定,经当事人书面合同，乙公司可以既有以及将有生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，不必以登记为设立要件。2.某银行与否必要先实现甲公司房产抵押权，后实现乙公司既有及将有生产设备等动产抵押权?为什么?不是。由于甲公司房产抵押与乙公司既有及将有生产设备等动产抵押没有明确商定抵押份额,属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选取就任ー财产实现抵押权。3.甲公司与丙公司达到备忘录效カ如何?为什么?具备法律效カ。由于在法院根据竞买成果制作裁决书后,甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作特别商定,不具备物权效カ。但是该备忘录没有违背法律强制性规定,具备债权效カ，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司义务

364,丙公司与戊公司订立房产买卖合同效カ如何?为什么?有效。由于丙公司是房产所有权人,有权对房产进行处分,且就同一房产订立多份买卖合同,合同效力既不会仅由于房产没有过户而受影响，也不会仅由于是一物多卖而受影响5.丁公司与否有权回绝履行支付400万元义务?为什么?有权。由于丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司订立房产买卖合同中商定，丁公司应先交首付,甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司订立房产买卖合同。该行为已经明确表白,甲公司有无法履行交房义务也许。作为先交首付款义务丁方，有权行使不安抗辩权6.丁公司与否有权祈求甲公司在自己未支付400万首付款状况下先办理房产过户手续?为什么?无权。由于甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续义务在后。丁公司享有不安抗辩权,可以回绝履行自己先给付义务,但是不能以不安抗辩权规定甲公司履行在后乂务。7.丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?能。由于甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续义务，丁公司行使商定解除权条件已经成就8.丙公司能否以自己不是合同真合法事人为由回绝向丁公司承担连带责任?为什么?不能。由于甲公司、丙公司与丁公司订立房产买卖合同中商定丙公司和甲公司对合同履行承担连带责任。该商定属于当事人真实意思表达,不违背法律、行政法规强制性规定和社会公共利益，具备法律约束カ9.甲公司可否祈求法院减少违约金数额?为什么?可以。由于依照《合同法》和有关司法解释,合同商定违约金超过导致损失百分之三十,数额过度高于损失,当事人可以祈求法院予以恰当减少。案例四十:甲公司职エ黎某因公司拖欠其工资,多次与公司法定代表人王某发生争执,王某ー怒之下打了黎某耳光。为报复王某,黎某找到江甲儿子江乙（17

37岁）,唆使江乙将王某办公室电脑、投影仪等设备砸坏,承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后,甲公司对王某办公室损坏设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权解决本案。尚某找到江乙理解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉规定黎某补偿损失,并规定黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某规定法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院告知江乙参加诉讼。经审理,法院判决侵权人补偿损失,但对甲公司规定黎某向王某赔礼道歉祈求、黎某规定甲公司支付劳动报酬祈求均未作解决。问题:1.王某、江甲、江乙与否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?1）王某不是本案当事人,由于本案是以甲公司名义提起诉讼。王某是甲公司法定代表人,可以直接代表甲公司参加诉讼。（2）江甲不是本案当事人,由于她未参加本案毁坏财物行为。江甲是江乙法定诉讼代理人。（3）江乙是本案当事人,由于江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一2.原告甲公司向法院提交了公司制作王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄照片、律师尚某调查江乙录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能,分别属于法律规定何种证据?（1）损坏设备登记表不能作为本案证据;（2）照片可以作为本案证据，属于物证;（3）录音资料可以作为本案证据,属于视听资料。3,甲公司向法院提交委托律师尚某代理诉讼授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某依照此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?尚某除不能进行和解、变更诉讼祈求、承认对方诉讼祈求、增长和放弃诉讼祈求、撤诉以及上诉之外,其她诉讼权利均可行使。由于甲公司对律师尚某授权属于普通授权,尚某可以行使属于普通授权范畴内各项诉讼权利。4.ー审法院对甲公司规定黎某向王某赔礼道歉诉讼祈求、黎某规定甲公司支付劳动报酬诉讼祈求依法应当如何解决?为什么?（1）法院应当裁定驳回甲公司规定黎某向王某赔礼道歉诉讼祈求,由于主体不适格;（2）法院应当裁定驳回黎某规定甲公司支付劳动报酬诉讼祈求,由于这属于劳动争议，当事人只有通过劳动仲裁后,オ干向法院起诉

384.依照现行法律规定,黎某解决甲公司拖欠エ资问题途径有哪些?（1）与甲公司协商解决;（2）请工会或第三方与甲公司协商解决;（3）向调解组织申请调解；（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;（5）如果不服劳动仲裁,且黎某规定给付劳动报酬数额高于本地月最低工资原则12个月金额，可以向法院起诉。案例四十一:甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜,张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前去。甲、乙公司于3月1日订立大蒜买卖合同,商定由乙公司代办托运,货交承运人丙公司后即视为完毕交付。大蒜总价款为100万元,货交丙公司后甲公司付50万元货款,货到甲公司后再付清余款50万元。双方还商定,甲公司向乙公司交付50万元货款中包括定金20万元,如任何一方违约,需向守约方赔付违约金30万元。张某发现乙公司尚有某些绿豆要出售,以为时值绿豆销售旺季，遂于3月1日擅自决定与乙公司再订立一份绿豆买卖合同,总价款为100万元,仍由乙公司代办托运,货交丙公司后即视为完毕交付。其她条款与大蒜买卖合同商定相似。

394月1日,乙公司按照商定将大蒜和绿豆交给丙公司,甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同,丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。4月5日,甲、丁公司订立以120万元价格转卖大蒜合同。4月7日因大蒜价格大涨,甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司,并批示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中,因山洪暴发大蒜所有毁损。戊公司因未收到货品拒不付款,甲公司因未收到戊公司货款回绝支付乙公司大蒜尾款50万元。后绿豆行情暴涨,丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情己公司,并迅即交付,但尚未收取货款。甲公司得知后,回绝追认丙公司行为,规定己公司返还绿豆。问题:（可由考官选取问题，考生回答）1.大蒜运至丙公司时,所有权归谁?为什么?大蒜运至丙公司时,所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时,所有权归甲公司所有依照甲乙公司商定,货交承运人丙公司后即视为完毕交付。合同标是大蒜,属于动产,依照《物权法》第23条规定,动产物权设立和转让，自交付时发生效カ。即货交承运人之后即视为交付即所有权转移。因而,此时甲为大蒜所有人2.甲公司与丁、戊公司签定转卖大蒜合同效力如何?为什么?甲公司与丁、戊公司签定转卖大蒜合同都是有效。由于乙公司在4月1日时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在4月1日即获得了大蒜和绿豆所有权,其在4月5日与丁公司订立转卖大蒜合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经订立了买卖合同，但是尚未交付,甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前依然保有大蒜所有权。因而,其在4月7日与戊订立买卖大蒜合同属于有权处分,故甲、戊之间合同是有效3.大蒜在运往戊公司途中毁损风险由谁承担?为什么?大蒜在运往戊公司途中毁损风险由戊公司承担【解析】依照《合同法》第144条规定,出卖人出卖交由承运人运送在途标物,除当事人另有商定以外,毁损、灭失风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊4月7日买卖合同成立时由买受人戊承担标物毁损、灭失风险。

404.甲公司能否以未收到戊公司大蒜货款为由,回绝向乙公司支付尾款?为什么?不能【解析】依照合同相对性,甲乙之间,甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同标物都是同一,但是乙丙之间没关于联，因此甲公司不能以未收到戊公司大蒜货款为由,回绝向乙公司支付尾款5,乙公司未收到甲公司大蒜尾款,可否同步规定甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?不能【解析】《合同法》第116条规定,当事人既商定违约金,又商定定金，一方违约时，对方可以选取合用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因而乙公司未收到甲公司大蒜尾款，不可以同步规定甲公司承担定金责任和违约金责任。6.甲公司与乙公司订立绿豆买卖合同效カ如何?为什么?有效，【解析】本题构成无权代理，张某是甲公司业务员,虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书，乙公司和张某订立合同存在过错，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前,合同效カ待定。但是本题甲公司将50万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理,因此合同仍有效。7.丙公司将绿豆转卖给己公司行为法律效カ如何?为什么?【答案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司回绝追认，为无效【解析】《合同法》第51条,无处分权人处分她人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后获得处分权,该合同有效。丙公司擅自出卖她人货品，其行为属于无权处分,因所有人甲公司回绝追认，而无效。8.甲公司与否有权规定己公司返还绿豆?为什么?【答案】无权【解析】《物权法》第106条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人,所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形,受让人获得该不动产或者动产所有权:（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意;（二）以合理价格转让;（三）转让不动产或者动产依照法律规定应当登记已经登记,不需要登记已经交付给受让人。受让人依照前款规定获得不动产或者动产所有权,原所有权人有权向无处分权人祈求补偿损失。由于己公司并不知情,并已经商定价格完毕交付,虽没有实际交付货款,但是不影响善意获得效カ,因而己公司已经获得绿豆所有权,甲公司无权规定返还。

41案例四十二:甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县订立煤炭买卖合同,由大カ公司向铁成公司出售3,000吨煤炭,交货地点为C县。双方商定,因合同所生纠纷,由A县法院或C县法院管辖。合同履行中,为便于装船运送,铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县,大力公司批准。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭,存储于铁成公司在D县码头货场。大力公司依约规定铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。在与铁成公司协商无果状况下,大力公司向D县法院提起诉讼,规定铁成公司支付货款并祈求解除合同。审理中,铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭,规定驳回原告诉讼祈求。大力公司向法院提交了铁成公司员エ季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具收货确认书,但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具。经查,长远公司并不存在,季某承认长远公司为其杜撰。据此，ー审法院追加季某为被告。经审理,ー审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。铁成公司不服ー审判决提起上诉,规定撤销ー审判决中关于责令自己向大力公司支付货款内容,大力公司、季某均未上诉。经审理,二审法院判决撤销ー审判决,驳回原告规定被告支付货款并解除合同诉讼祈求。二审判决送达后第10天,大力公司负责该业务黎某在其手机中偶尔发现,自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜谈话录音,明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖关于状况,大力公司遂向法院申请再审,坚持规定铁成公司支付货款并解除合同祈求。问题:1.本案哪个（些）法院有管辖权?为什么?【参照答案】本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。由于大力公司和铁成公司商定管辖法院不是明确、唯一,因此本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。【解析】依照《民诉意见》第24条规定,“合同双方当事人选取管辖合同不明确或者选取民事诉讼法第二十五条规定人民法院中两个以上人民法院管辖，选取管辖合同无效，依照民事诉讼法第二十四条规定拟定管辖。”和《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。’‘结合本案来看，本案大力公司和铁成公司合同选取“由A县法院或者C县法院管辖”,这种选取不是明确、唯一，选取管辖合同无效。应当依

42照《民事诉讼法》第24条规定由被告住所地乙省B县或合同履行地丁省D县人民法院管辖。1.ー审法院在审理中存在什么错误?为什么?【参照答案】ー审法院追加季某为被告是错误,由于本案并不是必要共同诉讼;一审法院漏判当事人解除合同祈求是错误,由于判决应针对当事人祈求作出。【解析】本题李某是职务行为,应当由铁成公司承担责任。不能追加季某为被告。大力公司在起诉时提出规定铁成公司支付货款并祈求解除合同,但是法院只对支付货款作出了判决,对解除合同没有解决,因此,法院做法是错误。2.分析二审当事人诉讼地位。【参照答案】二审中，铁成公司为上诉人,大力公司为被上诉人,季某原审诉讼地位列明。【解析】依照《民诉意见》177条规定、必要共同诉讼人中一人或者某些人提出上诉,按下列状况解决:（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担故意见,不涉及其她共同诉讼人利益,对方当事人为被上诉人,未上诉同一方当事人依原审诉讼地位列明;（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担故意见,不涉及对方当事人利益，未上诉同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明;（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担故意见，未提出上诉其她当事人均为被上诉人。结合本案,铁城公司规定撤销ー审判决中关于责令自己向大力公司支付货款内容,显然是对对方当事人大力公司故意见,但是并不涉及季某,因而,对方当事人大力公司为被上诉人,没有上诉同一方当事人季某依原审地位列明3.二审法院判决有何错误?为什么?【参照答案】二审法院不应直接判决解除合同。由于解除合同是ー审法院漏掉诉讼祈求,二审法院应对该诉讼祈求进行调解,调解不成,发回重审。【解析】依照《民诉意见》第182条规定:“对当事人在ー审中已经提出诉讼祈求,原审人民法院未作审理、判决,第二审人民法院可以依照当事人自愿原则进行调解,调解不成,发回重审。”结合本案来看，ー审法院并未就“解除合同”作出判决,二审法院不应直接判决解除合同,而是应当先调解，调解不成,发回重审。4.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审?【参照答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。【解析】依照《民事诉讼法》第178条规定,当事人对已经发生法律效カ判决、裁定,以为有错误,可以向上一级人民法院申请再审,但不断止判决、裁定执行。可以得知,修改后民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审。

436.法院对大力公司提出再审祈求如何解决?为什么?【参照答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。由于黎某提供证据符合新证据规定，当事人申请再审符合法定条件,法院应当再审。法院应当就解除合同祈求进行调解，调解不成,应当撤销ー、二审判决,发回原审法院重审。【解析】依照《审判监督程序解释》第10条申请再审人提交下列证据之一,人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定’‘新证据"：（-）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现证据;………本案中黎某证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现证据，属于新证据,法院可以依照《民事诉讼法》第179条当事人申请符合下列情形之一,人民法院应当再审:（一）有新证据,足以推翻原判决、裁定;……。规定进行再审。依照《民诉意见》第182条规定：“对当事人在ー审中已经提出诉讼祈求,原审人民法院未作审理、判决，第二审人民法院可以依照当事人自愿原则进行调解，调解不成,发回重审。”结合本题来看，二审法院没有调解就直接判决是错误，违背了先调节后发回程序，依照《民诉意见》第210条第（2）项规定:“具备本意见第181条规定违背法定程序状况,也许影响案件对的判决、裁定,裁定撤销ー、二审判决,发回原审人民法院重审。案例四十三:2月,甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定:公司注册资本500万元;持股比例各20%;甲、乙各以100万元钞票出资,丙以私有房屋出资,丁以专利权出资,戊以设备出资,各折价100万元；甲任董事长兼总经理,负责公司经营管理；公司前五年若有利润,甲得28%,其她四位股东各得18%,从第六年开始平均分派利润。至9月,丙房屋仍未过户登记到公司名下,但事实上始终由公司占有和使用。公司成立后一种月,丁提出急需资金,向公司借款100万元,公司为此召开暂时股东会议,作出决策如下:批准借给丁100万元,借期半年,每月利息ー万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁始终未归还借款,但每月均付给公司利息ー万元。千山公司总经理王五系甲朋友,千山公司向建设银行借款1,000万元,借期一年，王五祈求北陵公司提供担保。甲说:“公司章程规定我只有300万元担保决定权，超过了要上股东会オ行。”王五说：“你放心,我保证一年到期就归还银行,届时候与你公司无关,只是按银行规定做个手续。”甲碍于情面,自己决定以公司名义给千山公司贷款银行出具了一份担保函。

44戊不幸于5月地震中遇难,其13岁儿子幸存下来。北陵公司欲向农业银行借款200万元,以设备作为担保,银行批准,双方订立了借款合同和抵押合同,但未办理抵押登记。5月,乙提出欲将其股份所有转让给甲,甲乐意受让。7月,本地发生洪水灾害,此时北陵公司净资产为120万元,但尚欠万水公司债务150万元始终未还。北陵公司决定向本地一家慈善机构捐款100万元,与其订立了捐赠合同,但尚未交付。问题:1.北陵公司章程规定关于公司前五年利润分派内容与否有效?为什么?【答案】有效。公司法容许有限公司章程对利润作出不按出资比例分派办法。【解析】《公司法》第35条规定,股东按照实缴出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴出资比例认缴出资。但是,全体股东商定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资除外。可见,公司法容许有限公司章程对利润作出不按出资比例分派办法,故北陵公司章程规定关于公司前五年利润分派内容有效。2.丙作为出资房屋未过户到公司名下,对公司设立产生如何后果?在房屋已经由公司占有和使用状况下,丙与否需要承担违约责任?【答案】不影响公司有效设立。丙应当承担违约责任。【解析】第26条第1款规定，有限责任公司注册资本为在公司登记机关登记全体股东认缴出资额。公司全体股东初次出资额不得低于注册资本百分之二十,也不得低于法定注册资本最低限额，别的某些由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。《公司法》第28条规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定各自所认缴出资额。股东以货币出资,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设账户;以非货币财产出资,应当依法办理其财产权转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资股东承担违约责任。可见,出资不到位并不影响公司设立,只是股东应当向公司足额缴纳,并向已按期足额缴纳出资股东承担违约责任3.丁向公司借款100万元行为与否构成抽逃注册资金?为什么?不构成。通过股东会决策，订立了借款合同,形成丁对公司债务。【解析】由于丁向公司借款100万元已通过股东会决策,订立了借款合同,形成了丁对公司债务,不构成抽逃注册资金。

451.北陵公司于8月祈求丁归还借款,其祈求权与否已经超过诉讼时效?为什么?【答案】未超过。由于丁作为债务人始终在履行债务。【解析】《民法通则》第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出规定或者批准履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽始终未归还借款,但每月均付给公司利息ー万元行为表白其认同借款合同存在,其主观上乐意承担还款义务,即批准履行,故诉讼时效中断,北陵公司于8月祈求丁归还借款，其祈求权没有超过诉讼时效。2.北陵公司与否有权祈求法院确认其向建设银行出具担保函无效?为什么?【答案】无权。因保证合同是甲与银行之间合同。【解析】《公司法》第149条第1款第（三）项规定,董事、高档管理人员不得有下列行为:（三）违背公司章程规定,未经股东会、股东大会或者董事会批准，将公司资金借贷给她人或者以公司财产为她人提供担保;第149条第2款规定,董事、高档管理人员违背前款规定所得收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高档管理人员执行公司职务时违背法律、行政法规或者公司章程规定,给公司导致损失,应当承担补偿责任。可见,《公司法》对此种行为只是规定了产生利益归于公司,由于此种行为给公司导致损失,相应人员应当承担补偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权祈求法院确认其向建设银行出具担保函无效。3.戊13岁儿子能否继承戊股东资格而成为公司股东?为什么?【答案】可以。由于公司法并未规定股东为完全行为能力人。【解析】《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定除外。可见，《公司法》并未对股东资格继承人作特殊限制性规定，公司法也并未规定股东为完全行为能力人,故戊13岁儿子可以继承戊股东资格而成为公司股东4.如北陵公司不能偿还农业银行200万元借款，银行能否行使抵押权?为什么?【答案】可以。设备抵押可以不办理登记。【解析】《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分下列财产可以抵押:（一）建筑物和其她土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式获得荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造建筑物、船舶、航空器;（六）交通运送工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押其她财产。抵押人可以将前款所列财产ー并抵押。第188

46条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定财产或者第五项规定正在建造船舶、航空器抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记,不得对抗善意第三人。可见,北陵公司以设备作为担保,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,只是不得对抗善意第三人,不影响抵押权行使，银行可以行使抵押权1.乙向甲转让股份时，其她股东与否享有优先受让权?为什么?【答案】不享有。由于不是对外转让。【解析】此处应将“股份”改为“股权”。《公司法》第72条规定,有限责任公司股东之间可以互相转让其所有或者某些股权。股东向股东以外人转让股权，应当经其她股东过半数批准。股东应就其股权转让事项书面告知其她股东征求批准，其她股东自接到书面告知之日起满三十日未答复，视为批准转让。其她股东半数以上不批准转让,不批准股东应当购买该转让股权;不购买,视为批准转让。经股东批准转让股权,在同等条件下,其她股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权,协商拟定各自购买比例;协商不成,按照转让时各自出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定,从其规定。可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其她股东批准,其她股东也不享有优先受让权。2.北陵公司与本地慈善机构捐赠合同与否有效?为什么?万水公司可否祈求法院撤销北陵公司上述行为?为什么?【答案】有效。由于赠与合同是诺成合同,双方当事人意思表达一致时即可成立。万水公司可以祈求法院撤销北陵公司捐赠行为，因其不履行债务而免费转让财产，损害了万水公司利益，符合合同法关于债保全撤销权条件。【解析】《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者免费转让财产,对债权人导致损害，债权人可以祈求人民法院撤销债务人行为。债务人以明显不合理低价转让财产,对债权人导致损害,并且受让人懂得该情形,债权人也可以祈求人民法院撤销债务人行为。撤销权行使范畴以债权人债权为限。债权人行使撤销权必要费用，由债务人承担。本题中，北陵公司尚欠万水公司债务无カ归还状况下决定向慈善机构捐款,损害了万水公司利益，符合不履行债务而免费转让财产状况,故万水公司可以祈求法院撤销北陵公司捐赠行为。案例四十四:1月1日,甲与乙口头商定,甲承租乙一套別墅,租期为五年,租金一次付清,交付租金后即可入住。洽谈时,乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活,甲对此未置可否,付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

47入住后不久别墅屋顶果然漏水,甲规定乙进行维修,乙以为在订立合同步已对漏水问题提前作了告知,甲当时并无异议,仍批准承租,故当前乙不应承担维修义务。于是,甲自购了一批瓦片,找到朋友开丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水旧瓦片,同步按照甲意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大概花了10天时间,装修则用了一种月,乙不知情。更换瓦片时,一名工人不慎摔伤,花去医药费数千元。6月,由于新换瓦片质量问题,别墅屋顶浮现大面积漏水,导致甲一万余元财产损失。4月,甲遇车祸去世,丙回娘家居住。半年后丙返回别墅,发现戊已占用别墅。本来,12月甲曾向戊借款10万元,并亲笔写了借条,借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲亲笔承诺后,乙批准戊使用该别墅，将房屋备用钥匙交付于戊。问题:1.甲乙之间租赁合同期限如何拟定?理由是什么?如乙欲解除与甲租赁合同,应如何行使权利?为不定期租赁。租赁期限半年以上，当事人未采用书面形式，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前告知承租人。2.别墅维修及费用承担问题应如何解决?理由是什么?（1）甲有权规定乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务,甲可以自行维修，维修费用由乙承担。（2）甲维修属于无因管理人行为,由乙承担其支出必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务承担。（3）因维修影响了甲使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期范畴3.甲丁之间存有什么法律关系?其内容和合用规则如何?摔伤工人医药费用、损失应如何解决?理由是什么?（1）甲丁之间属于无名合同,应合用《合同法》总则有关规定，并可参照《合同法》分则或其她法律最相类似规定，例如，费用承担问题合用赠与合同规则，完毕工作问题合用承揽合同规则。（2）应由丁承担。由于丁为雇主,应对雇员在从事雇用活动中遭受人身损害承担补偿责任。

481.别墅装修问题应如何解决?理由是什么?乙可以规定甲恢复原状或补偿损失。理由是承租人未经出租人批准,对租赁物进行改装或增设她物,出租人可以规定承租人恢复原状或补偿损失。2.甲与否有权祈求乙补偿因6月屋顶漏水所受损失?理由是什么?无权。导致第二次漏水是甲自身因素,乙无过错，因而损失应由甲自行承担。3.丙可否行使对别墅承租使用权?理由是什么?丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅承租使用权。由于承租人在房屋租赁期间死亡,与其生前共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋。4.丙应如何向戊主张自己权利?理由是什么?丙有权祈求戊返还原物。由于丙依照《合同法》规定是合法占有人,有权祈求侵占人返还原物。【重要参照法律规定】《民法通则》第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条,《合同法》第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条，《物权法》第三十四条、第二百三十四条、第二百四十五条,《最高人民法院关于审理人身损害补偿案件合用法律若干问题解释》第十一条案例四十五:甲市A县刘某与乙市B区何某订立了房屋买卖合同,购买何某位于丙市C区一套房屋。合同商定,因合同履行发生一切纠纷,应提交设立于甲市M仲裁委员会进行仲裁。之后,刘某与何某又达到了一种补充合同,商定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。刘某按商定先行支付了某些房款,何某却迟迟不按商定办理房屋交付手续,双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，祈求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员构成期间,刘某、何某各选取一名仲裁人,仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁人任首席仲裁人构成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中,刘某对何某选取仲裁人提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁人参加审理。第二次开庭审理,刘某祈求仲裁程序重新进行,何某则对仲裁合同效カ提出异议,主张仲裁合同无效,祈求驳回刘某仲裁申请。经审查，仲裁庭以为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁合同无效理由均不成立。

49仲裁庭继续进行审理并作出裁决:何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。问题:依照本案状况,当事人应当通过诉讼解决纠纷，由于双方仲裁合同无效。1.刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?但刘某向M仲裁委员会申请仲裁,何某未在仲裁庭初次开庭前提出异议,仲裁合同有效,当事人可通过仲裁解决纠纷。2.刘某提出回避申请和重新进行仲裁程序申请,何某提出仲裁合同效カ异议,分别应由谁审查并作出决定或裁定?仲裁人回避应当由仲裁委员会主任决定;重新进行仲裁程序由仲裁庭决定;仲裁合同效カ由仲裁委员会决定3.如何评价仲裁庭（委）在本案审理中做法?理由是什么?（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁人是错误。由于只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁人状况下,仲裁委员会オ干指定仲裁人。（2）仲裁人回避后,仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁人是错误。由于仲裁人回避后,仍应当由何某选任仲裁人,只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁人状况下,仲裁委员会主任オ干直接指定。（3）仲裁庭继续进行仲裁做法是对的。理由有二:ー是虽然仲裁合同无效,当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭审理;ニ是仲裁人回避后程序进行问题由仲裁庭决定。4.刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决?对于刘某、何某申请,法院在程序上如何操作?理由是什么?（1）刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。由于依照司法解释规定,对仲裁裁决申请执行,由被执行人住所地或者财产所在地中级法院管辖。（2）何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。由于依照法律规定，仲裁裁决撤销由仲裁委员会所在地中级法院管辖。（3）受理执行法院应当裁定中断执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决，受理执行法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请，受理执行法院裁定恢复执行。

502.如法院以为本案可以重新仲裁,应当如何解决?理由是什么?如法院告知仲裁庭重新仲裁,且仲裁庭重新仲裁，法院应裁定中断撤销程序;仲裁庭回绝仲裁或仲裁庭未在指定期间内开始仲裁，法院应当裁定恢复撤销程序。3.如法院撤销仲裁裁决,刘某、何某可以通过什么方式解决她们纠纷?理由是什么?仲裁裁决被撤销后,当事人可以向法院起诉解决,也可以重新达到仲裁合同申请仲裁。由于,一方面原仲裁合同和管辖合同都是无效,另ー方面，仲裁裁决被撤销后,原合同即已失效,只能重新达到合同方能申请仲裁。【重要参照法律规定】《仲裁法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六"!"・一条、第六十四条,《最高人民法院关于合用〈仲裁法〉若干问题解释》第七条、第二十二条、第二十九条案例四十六:1月,甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯ー只。乙拾得后，按照手袋内名片所示积极寻找失主,与甲获得了联系,将玉镯归还给了甲。5月,甲与丙结婚。甲、丙共计开设一家茶馆,茶馆办理工商登记注明开办人为甲。因急需资金,甲持玉镯到信达典当行典当,经商量,玉镯出典,获资金8万元,商定3个月后赎回。因缺少经验,茶馆惨淡经营,终致难觉得继,8月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外负同年9月,甲、丙自觉缘分已尽,合同离婚。问题:1.设,在乙向甲交还玉镯之前,乙不慎将玉镯摔裂,乙与否应当承担补偿责任?为什么?1.乙不承担补偿责任。依《物权法》第111条:“拾得人在遗失物送交关于部门前，关于部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过错致使遗失物毁损、灭失，应当承担民事责任。”本题中,拾得人乙仅系普通过错,故不负补偿责任。2.

51设,甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场合张贴数份启事,称若有人可以找到玉镯并送还,愿以钞票5000元酬谢。乙依此启事规定甲支付5000元时，甲提出,由于此玉是祖传，丢失之际一时心急オ张贴启事,实非内心真实意愿,故请乙予以谅解,不能支付该笔酬金。在此状况下,乙祈求应否得到支持?为什么?乙祈求应当得到支持。依《物权法》第112条:“权利人悬赏寻找遗失物,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”甲张贴启事行为属于悬赏广告，具备约束カ,故乙有权规定甲支付悬赏广告赏金。1.设，甲并未张贴上述启事,乙寻找到甲,将玉镯奉还,但规定甲承担其为寻找失主所耗费电话费、车费、エ时费320元。在此状况下，乙行为性质应如何认定?为什么?其祈求应否得到支持。乙行为属于无因管理。其祈求应当得到支持,因其属于实行无因管理行为所发生合理或必要费用。2.设,乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情第三人丁，甲三年后得知此事，可否祈求丁返还?为什么?丁如何保护自己权益?可以。依《物权法》第107条:“所有权人或者其她权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被她人占有,权利人有权向无处分权人祈求损害补偿,或者自懂得或者应当懂得受让人之日起二年内向受让人祈求返还原物”遗失物不合用善意获得,故只要失主在懂得受让人之日起两年内规定受让人返还,此权利即可实现,故本题中，甲刚刚得知此事,得规定受让人返还。丁可以向乙祈求补偿。3.甲将玉镯典给典当行,形成什么性质法律关系?若3个月后甲未去赎回玉镯,将产生什么样法律后果?形成动产质押法律关系,属于动产质押中营业质。若甲不能按期赎回,玉镯归典当行所有。4.甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此状况下,债权人如何主张自己权益?债权人可向甲、丙主张连带清偿责任案例四十七:赵云（男,75岁,妻已死亡）有一子赵涛和一女赵波。赵涛已与刘资结婚,生有一女赵雯;赵波尚未婚配,与爸爸一起生活。7月7日,赵涛与赵云去看望姑妈赵雪途中遭遇车祸,父子俩均当场身亡,经公安机关尸检后亦无法拟定死亡先后顺序。赵云留有遗产8万元,赵涛夫妻生前共有财产折合人民币6万元。父子俩均未立遗嘱,因而关于遗产分派问题,刘资与赵波发生争执。赵雪赶来奔丧,得知遗产问题,亦规定继承其兄某些遗产。

52问题:1如何摆定赵云、蔡涛死亡时冋先后?莓什么?推定长辈赵云先死亡。理由是:互相有继承关系几种人在同一事件中死亡,如不能拟定死亡先后时间，推定没有继承人人先死亡。死亡人卷自治南雖景人,如ユ解死亡人累分不间.施定长泰先死亡ユ2舞雙人有权皺灌?分则継承雉鬚产?赵波、刘资及赵雯享有继承权,姑妈赵雪没有继承权。赵波继承赵云遗产，刘资和赵雯转继承赵云遗产中分割给赵涛某些，此外刘资和赵雯有旗鍵熊鬆流選产33依麻法律就定・番鱷承人应分别饑承多少遗产??赵波继承4万元。刘资根据夫妻共同关系分得赵涛继承赵云遗产4万元中2万元,别的2万元由刘资与赵雯分别继承1万元,而赵涛夫妻财产6万元先按照夫妻共同财产进行分割，由刘资获得其中3万元,剩余3万元再由刘资与赵雯分别继承1?5万元,因此刘资最后所得4?5万元，赵雯最后所得2?5万元。4锐就产检赭可以據定燕涛先于赵云死亡,則如何嬢原?赵涛死亡后,属于赵涛个人财产应当为3万元,赵云与刘资、赵雯分别继承1万元。因而赵云遗产应为9万元,由赵波继承4.5万元，赵雯代位继承赵云遗产中分割给赵涛某些4.5万元。案例四十八:王某与张某育有二子,长子王甲,次子王乙。王甲娶妻李某,并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于10月病故,留有与张某婚后修建面积相似房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活,该6间房屋暂时山次子王乙使用,11月,王乙与曹某订立售房合同,以12万元价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表达异议,后因王乙答应获得售房款后在所有继承人间合理分派,张某和李某方表达批准。王乙遂与曹某办理了过户登记手续,曹某当即支付购房款5万元,并答应6个月后付清余款。曹某获得房屋后,又与朱某订立房屋转让合同,商定以15万元价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前,曹某又与钱某订立了房屋转让合同,以18万元价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。5月,曹某应向王乙支付7万元购房余款时,曹某因生意亏损,已无支付能カ。但曹某有一笔可向赵某主张到期货款5万元,因曹某与赵某系亲戚,曹某书面表达不再规定赵某支付该货款。另查明,曹某曾于4月外出时遭遇车祸受伤,肇事司机孙某系曹某朋友,

53曹某始终未向孙某提出车祸损害补偿祈求。问题:1.王某过世后留下6间房屋应由哪些人分派?各自应分得多少?为什么?张某、王乙、王小甲。其中,张某分得4间,王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某共同财产,王某死后,张某应获得其中3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分派。第一顺序继承人有张某、王乙,因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间"《继承法》第三条规定遗产是公民死亡时遗留个人合法财产。因而6间房屋作为王某和张某夫妻共同财产进行分割,张某获得3间,另3间作为遗产进行继承。第一顺序继承人涉及张某、王乙,王小甲作为代位继承人享有法定继承权。王甲妻子李某不是第一顺序继承人。2.王乙与曹某订立售房合同与否有效?为什么?有效。该6间房虽属共有财产，但转让合同已经其抵关有人强案前壬小策克挣人李禀捏熊“《民通意见》89条共同共有人对共有财产享有共同权利,承担共同义务。在共同共关于系存续期间，某些共有人擅自处分共有财产,普通认定无效。但第三人善意、有偿获得该财产，应当维护第三人合法权益;对其她共有人损失,由擅自处分共有财产人补偿3.曹某与朱某、钱某订立房屋转让合同效カ如何?曹某与朱某订立合同有效。曹某与钱某订立合同亦有效曹某与朱某、钱某签定房屋转让合同属于一物二卖状况。在一物二卖状况中，两个合同都是有效。债务人向其中一种债权人履行了合同义务,则该债权人获得房屋所有权,另ー种债衩人只罪,媼定便务人承担谈給责任4.如朱某规定履行与曹某订立合同,获得该房屋，其规定能否得到支持?为什么?不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续,钱某已获得了该房屋所有权,曹某履行不能，朱某只能规定曹某承担违约责任。房屋所有权依照登记发生变动，登记时房屋所有权转移要件。本题中尽管存在着两个有效合同关系,但是曹某将房屋变更登记为钱某，则钱某获得房屋所有权,朱某不能向钱某规定返

54里易盛,也不髄媼定蕾某转齧唐嶷济南扳，而只能規定密袤憲担电単责任1.如王乙祈求人民法院撤销曹某放弃规定赵某支付货款行为，其主张能否得到支持?为什么?能。依照合同法规定,债务人放弃其到期债权对债权人导致损害,债权人可以祈求人民法流搬璃校务人效歩徴根行为《合同法》第七十四条因债务人放弃其到期债权或者免费转让财产,对债权人导致损害,债权人可以祈求人民法院撤销债务人行为。债务人以明显不合理低价转让财产,对债权人导致损害,并且受让人懂得该情形,债权人也可以祈求人民法院撤销债务人行为。撤销权行使范畴以债权人债权为限。债权人行使撤销权必要费用，由债务人承担。2.如王乙规定以自己名义代位祈求孙某支付车祸致人损害补偿金,其主张能否得到支持?为什么?不能。因该补偿金是专属于曹某自身债权，依照合同法规定,王乙不能行使代位权《合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害，债权人可以向人民法院祈求以自己名义代位行使债务人债权,但该债权专属于债务人自身除外。代位权行使范畴以债权人债权为限。债权人行使代位权必要费用,由债务人承担。代位权行使要件涉及:（一）债权人对债务人债权合法;（二）债务人怠于行使其到期债权,对债权人导致损害;（三）债务人债权已到期;（四）债务人债权不是专属于债务人自身债权案例四十九:A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达到ー项合同,由B公司为A公司承建一栋商品房。合同商定,标总额6000万元,8个月交エ,任何一方违约,按合同总标额20%支付违约金。合同订立后,为筹集工程建设资金,A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元,乙公司为此笔贷款承担保证责任,但对保证方式未作商定。B公司未经A公司批准,将某些施工任务交给丙建筑公司施工,该公司由张、李、王三人合伙出资构成。施工中,工人刘某不慎掉落手中砖头,将路过工地行人陈某砸成重伤,花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋,预交了5万元房款,商定该笔款项作为定金。但不久,A公司又与汪某订立了一份合同,将上述房屋卖给了汪

55某,并在房屋竣工后将该房产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某事实。汪某入住后,全家人浮现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测,发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确商定。因A公司不能偿还甲银行贷款,甲银行欲对A公司开发商品房行使抵押权。问题:1.若B公司延期交付工程半个月,A公司以此提起仲裁,规定支付合同总标额20%即1200万元违约金，你作为B公司律师，拟提出何种祈求以维护B公司利益?根据是什么?祈求仲裁机构减少违约金。合同法规定,商定违约金过度高于实际损失,当事人可以祈求法院或仲裁机构予以恰当减少。《合同法》第114条第2款,即“商定违约金低于导致损失,当事人可以祈求人民法院或者仲裁机构予以增长;商定违约金过度高于导致损失,当事人可以祈求人民法院或者仲裁机构予以恰当减少。”违约金为预先拟定违约损害补偿数额，如果商定违约金数额低于或过度高于导致损失,当事人可以祈求人民法院或者仲裁机构予以恰当增长或减少2.对于陈某损失,应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙公司,故由张、李、王实际承担连带补偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害补偿案件合用法律若干问题解释》第8条第1款规定:'’法人或者其她组织法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害，依照民法通则第一百二十一条规定,由该法人或者其她组织承担民事责任。上述人员实行与职务无关行为致人损害，应当由行为人承担补偿责任。”3.对于陈某补偿,应当合用何种归责原则?根据是什么?应当合用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害合用过错推定。《民法通则》第125条规定:“在公共场合、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设立明显标志和采用安全办法导致她人损害，施工人应当承担民事责任。”4.对于乙公司保证责任,其性质应如何认定?理由是什么?乙公司保证责任性质属于连带

56责任保证。担保法规定对保证责任性质商定不明,保证人承担连带责任保证。保证责任依照保证人承担责任方式,可以分为普通保证和连带保证。当事人在保证合同中商定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任,为普通保证。当事人在保证合同中商定保证人与债务人对债务承担连带责任,为连带责任保证。连带责任保证债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务,债权人可以规定债务人履行债务,也可以规定保证人在其保证范畴内承担保证责任。《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有商定或者商定不明确，按照连带责任保证承担保证责任。”1.若甲银行行使抵押权,其权利标是什么?甲银行如何实现自己抵押权?甲银行抵押权标为土地使用权，不涉及商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后,该士地上新增建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。甲银行行使抵押权权利标是A公司建设用地使用权。甲银行应祈求人民法院将A公司建设用地使用权及A公司尚未销售商品房一并处分,但对于处分新建商品房所得价款，甲银行无权优先受偿。《物权法》第200条规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增建筑物与建设用地使用权ー并处分,但新增建筑物所得价款,抵押权人无权优先受偿。”2.丁某在得知房屋卖给汪某后,向法院提起诉讼,规定A公司履行合同交付房屋,其主张应否得到支持?为什么?不能得到支持,由于汪某已经获得商品房所有权,不动产以登记作为物权变动根据丁主张不应得到支持。应为A公司已经将房屋卖给了汪某,并在房屋竣工后将该房产权证办理给了汪某,不动产以登记作为物权变动根据,汪某已经获得该房屋所有权。A公司对该房屋不享有所有权,不能再将该房屋交付给丁某。《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权证明。”汪某经登记已获得该房屋产权证,享有对该房屋所有权3.汪某现欲退还房屋,要回房款。你作为汪某代理人,拟提出何种祈求维护汪某利益?根据是什么?祈求解除合同,由于A公司构成严重违约,房屋无法居住,不能实现合同目。

57房屋出卖人交付房屋存在质量问题严重影响买受人正常居住使用，应属于因违约行为导致合同目不能实现情形,依照《合同法》第94条规定,当事人一方有权解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件合用法律若干问题解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人祈求解除合同和补偿损失,应予支持。依照《合同法》第97条规定,合同解除后,已经履行，依照履行状况和合同性质,当事人可以规定恢复原状、采用其她补救办法,并有权规定补偿损失。1.如果A公司不能向B公司支付工程款,B公司可对A公司提出什么祈求?B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。答:公司与B公司之间存在建设工程合同,A公司违约不支付工程款，B公司有权向A公司主张违约责任。同步,《合同法》第286条规定：”发包人未按照商定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付,除按照建设工程性质不适当折价、拍卖以外,承包人可以与发包人合同将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。”据此，B公司可向A公司对建设工程主张优先权案例五十：新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售,委托郑州伏牛公司将棉花存储于本地仓库,并商定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存储于郑州北营仓库,并将仓单复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后,兴都公司找到买家某纺织厂,双方订立了五百包长绒棉买卖合同。合同商定先由纺织厂交付总价额50%价金,兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把所有货品仓单背书给纺织厂,纺织厂在提货并验收后来ー种月内付清余款。过了首付款商定期限多日,兴都公司仍未收到纺织厂首付款,却打听到ー种消息,该纺织厂因严重亏损将被其她公司收购。兴都公司及时致电伏牛公司,没有兴都公司书面确认告知书，不得将棉花仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司买卖合同和由某银行签发付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书,就将仓单背书给纺织厂,在纺织厂取完货给了回执后,就急急向兴都公司要提成。兴都公司及时回了个电传:没发给你们书面确认书怎么就随便放货,她们首付钱还没给呢,如果这笔钱要不回来就要你们补偿!依照以上案情，请回答下列问题并简要阐明理由。

581.兴都公司与纺织厂买卖合同商定是哪种类型交付,所交付棉花所有权从什么时候起转移?因而兴都公司与纺织厂买卖合同商定是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移依照合同法第一百三十三条规定,标物所有权自标物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有商定除外。本题中兴都公司与某纺织厂订立了长绒棉买卖合同,但合同商定先由纺织厂交付总价额50%价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把所有货品仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收后来ー种月内付清余款。2.在纺织厂提交付款保证书并祈求交付时,兴都公司有何理由回绝向纺织厂交付货品?，解析及参照答案］:本题考查合同法规定关于先行履行抗辩权知识。依照国内合同法第六十六条规定,先行履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行之前,或者履行债务不符合商定,后履行一方回绝其履行抗辩权。先行履行抗辩权成立要件涉及:（1）双方因同一合同互相负有债务;（2）债务有先后履行顺序;（3）她方未为先给付义务。本题中兴都公司与某纺织厂订立了长绒棉买卖合同，并商定纺织厂先交付总价额50%价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把所有货品仓单背书给纺织厂,纺织厂在提货并验收后来ー种月内付清余款。因而在纺织厂提交付款保证书并祈求交付时,兴都公司可以行使先行履行抗辩权回绝向纺织厂交付货品3..伏牛公司未经兴都公司批准向纺织厂交付仓单要承担什么责任?【解析及参照答案】:本题考查合同法规定委托合同及违约责任知识。依照合同法第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人商定,由受托人解决委托事务合同。本题中兴都公司委托伏牛公司将棉花存储于本地仓库,并商定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成,故在双方之间成立委托合同。依照合同法第三百九十九条、第四百零六条规定,受托人应当按照委托人批示解决委托事务。有偿委托合同，因受托人过错给委托人导致损失,委托人可以规定补偿损失。本题中兴都公司在得知纺织厂因严重亏损将被其她公司收购后,及时致电伏牛公司,没有兴都公司书面确认告知书，不得将棉花仓单交给任何人。但数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示与兴都公司买卖合同和由某银行签发付款保证书后,伏牛公司将仓单背书给了纺织厂。因而,伏牛公司作为受托人没有按照委托人兴都公司批示去做，

59违背了双方之间委托合同,应当承担违约责任。4.纺织厂在获得仓单但未付款此前对棉花有无所有权?为什么?【解析及参照答案】:本题考查合同法规定货品所有权转移知识。依照合同法第一百三十三条规定,标物所有权自标物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有商定除外。本题中兴都公司与纺织厂之间买卖合同商定先由纺织厂交付总价额50%价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把所有货品仓单背书给纺织厂。因而,纺织厂在获得仓单但未付款此前对棉花有所有权。由于仓单是物权凭证,经背书转让后货品所有权发生转移。案例五十一:A县甲公司与B县乙公司于7月3日订立一份空调购销合同,商定甲公司向乙公司购进!00台空调,每台空调单价元,乙公司负责在B县代办托运,甲公司于货到后及时付款,同步商定若发生纠纷由合同履行地法院管辖。乙公司于7月18日在B县火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难,于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后,努力寻找新买家,于7月22日与C县丙公司订立了该100台空调购销合同。合同商定:丙公司买下达100台托运中空调,每台单价1900元,丙公司于订立合同步向乙公司支付10000元定金,在收到货品后15天内付清所有货款;在丙公司付清所有货款前,乙公司保存对空调所有权;如有违约,违约方应承担合同总价款百分之二十违约金。乙公司同步于当天传真告知甲公司解除与甲公司订立合同。铁路运送公司在运送过程中于7月21日遇上泥石流,30台托运中空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损空调后,又与丁公司订立合同准备将这70台空调所有卖与丁公司。同步丙公司以其未能如约收到100台空调为由回绝向乙公司付款。问题:1、乙公司在与甲公司合同履行期届满前解除合同理由是什么?在此解除合同情形下,乙公司能否向甲公司主张违约责任?【解析及参照答案］:本题考查合同法规定关于预期违约知识。依照合同法第九十四条规定，当事人可以解除合同情形涉及:（1）因不可抗力致使不能实现合同目;（2）在履行期限届满之前,当事人ー方明确表

60达或者以自己行为表白不履行重要债务;（3）当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（4）当事人一方迟延履行债务或者有其她违约行为致使不能实现合同目;（5）法律规定其她情形。合同当事人订立合同,都为着一定利益或需要。当一方明确表达将不履行重要债务，即构成预期违约,这将导致合同履行成为不必要，再实际履行并不会给另一方带来利益，在这种状况下,则可以解除合同。本题中甲公司由于发生资金周转困难，传真告知乙公司自己将不能履行合同。故乙公司在与甲公司合同履行期届满前解除合同理由是预期违约。在此解除合同情形下,乙公司可以向甲公司主张违约责任。2、假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉,请问那个法院有管辖权?为什么?【解析及参照答案］:本题考查民事诉讼法规定关于管辖知识。依照民事诉讼法第二十五条规定,合同双方当事人可以在书面合同中合同选取被告住所地、合同履行地、合同订立地、原告住所地、标物所在地人民法院管辖,但不得违背本法对级别管辖和专属管辖规定。最高法院民诉意见第十九条规定,购销合同双方当事人在合同中对交货地点有商定，以商定交货地点为合同履行地;没有商定,依交货方式拟定合同履行地;采用送货方式,以货品送达地为合同履行地;采用自提方式，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货,以货品发运地为合同履行地。本题中甲公司与乙公司订立空调购销合同商定乙公司负责在B县代办托运，同步商定若发生纠纷由合同履行地法院管辖。故B县人民法院有管辖权。由于双方合同管辖有效,合同履行地为货品发运地B县，因此B县人法院有管辖权。3、遭遇泥石流而毁损空调损失应由谁承担?为什么?【解析及参照答案］:本题考查买卖合同规定关于买卖合同风险转移知识。买卖合同是出卖人转移标物所有权于买受人，买受人支付价款合同。依照合同法第一百三十三条规定,标物所有权自标物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有商定除外。第一百四十五条规定,当事人没有商定交付地点或者商定不明确，标物需要运送,出卖人将标物交付给第一承运人后,标物毁损、灭失风险由买受人承担。本题中铁路运送公司在运送过程中遇上泥石流,30台托运中空调毁损。根据上述规定，遭遇泥石流而毁损空调损失应由甲公司承担。由于货品风险自交付第一承运人时转移，乙公司交付给了甲公司，故风险应由甲公司承担。

614、乙公司以为丙公司回绝付款构成违约,决定不返还其定金,还规定其支付36000元违约金，问其主张能否得到支持?为什么?【解析及参照答案］:本题考查合同法规定关于违约责任知识。依照合同法第一百一十六条规定，当事人既商定违约金，又商定定金，一方违约时，对方可以选取合用违约金或者定金条款。本题中乙公司以为丙公司回绝付款构成违约,决定不返还其定金,还规定其支付违约金,故根据上述规定其主张不能得到支持。由于违约金和定金不能同步并用。5、丙公司与丁公司所签合同效カ如何?为什么?【解析及参照答案】:本题考查合同法规定关于效カ未定合同知识。效カ未定合同,是指其有效或无效处在不拟定状态,尚待享有形成权第三人批准（追认）或回绝意思表达来拟定其效力合同。其特性是:（1）效カ未定合同效果效カ处在悬而未决不拟定状态之中；（2）效カ未定合同效カ拟定取决于享有形成权第三人行为;（3）效カ未定合同经批准权人批准后,其效カ拟定溯及于行为成立时。本题所涉及乙丙之间买卖合同即属于效カ未定合同。本题中丙公司与丁公司订立合同效力未定。由于丙公司并未获得货品所有权,在这种状况下,其与丁公司订立买卖合同属于无权处分行为。案例五十二:张某在ー风景区旅游,爬到山顶后,见一女子孤身站在山顶悬崖边上,目光异样,即心生疑惑。该女子见有人来,便向悬崖下跳去,张某情急中拉住女子衣服,将女子救上来。张某救人过程中,随身携带价值元照相机被碰坏,手臂被擦伤;女子头也被碰伤,衣服被撕破。张某将女子送到山下医院,为其支付各种费用500元,并为包扎自己伤ロ用去20元。当晚,张某住在医院招待所,但已身无分文,只得向服务员借了100元,用以支付食宿费。次日,轻生女子家人赶到医院,向张某表达感谢。问题:1.张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?因张某救济行为使两者之间发生无因管理关系2.张某照相机被损坏以及治疗自己伤口费用女子应否偿付?为什么?应当由女子偿付，由于此系张某实行管理行为所导致,并且张某自己没有过错;答“此系实行无因管理而发生损失和合理费用”亦可

621.张某为女子支付医疗费等费用能否祈求女子偿付?为什么?能。由于此为张某在管理事务中支出必要费用2.张某向服务员借100元,应当由谁偿付?为什么?由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生合法债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借,基于合同相对性原理3.张某能否祈求女子给付一定报酬?为什么?不能。由于无因管理是免费性4.张某应否补偿女子衣服损失?为什么?不应补偿。由于此系在紧急状况下无过错导致《民法通则》第九十三条:“没有法定或者商定义务,为避免她人利益受损失进行管理或者服务,有权规定受益人偿付由此而支付必要费用。”《民通意见》第132条:“民法通则第九十三条规定管理人或者服务人可以规定受益人偿付必要费用,涉及在管理或者服务活动中直接支出费用,以及在该活动中受到实际损失。”无因管理是指没有法定或者商定义务,为避免她人利益受损失而为她人管理事务行为。本题中情形正属于此。对于无因管理重点要掌握内容就是无因管理之债内容。管理人义务涉及恰当管理义务、告知本人义务、继续管理义务和报告、计算义务。而管理人权利涉及：规定受益人偿还必要费用、规定本人清偿必要债务、所受损害规定本人补偿义务。管理人补偿责任则限于在管理过程中故意或重大过错状况下给本人导致损害，承担损害补偿责任。而张某对该女子衣服损失并无过错，因而不承担责任。案例五十三:A省甲公司于1月通过订立使用允许合同获得某外国公司在中华人民共和国注册“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件使用权,批量组装“金太阳”电脑。7月,甲公司与A省乙公司订立委托销售合同,商定乙公司以自己名义销售100台“金太阳”电脑,销售价格为每台3000元,每销售一台收取代销费300元。同年9月,乙公司向B省丙大学以每台3000元价格卖出70台“金太阳”电脑,合同商定丙大学当天支付15万元,提货50台,另20台电脑由丙大学开办具备法人资格丁公司收货并付款,同步合同还商定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。/法律一教诲ー网原创/同年10月初,丁公司收到乙公司发运20台“金太阳”电脑,并将该批电脑进行获利性出租,但丁公司多次以资金困难为由回绝了乙公司付款规定。3月,乙公司将尚未卖出30

63台电脑“金太阳”商标清除,更换为戊公司注册商标“银河”,并以每台4000元价格卖给不知情李某2台，李某将其中一台赠送给朋友胡某。问题:1.如果丙大学使用50台电脑浮现质量问题,应向谁主张违约责任?、应向乙公司主张违约责任2.丁公司出租电脑行为与否侵犯M软件出租权?为什么?没有侵犯M软件出租权,由于该软件不是租赁合同重要标。3.乙公司如果起诉祈求支付20台电脑货款,应以谁为被告?如何拟定管辖法院?应以丙大学为被告由乙公司所在地基层人民法院管辖4.乙公司更换商标行为应如何定性?哪些主体可以作为适格原告起诉乙公司?乙公司行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”,或侵权注册商标专用权行为,或侵犯商标权行为,或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国公司和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。5.如李某购买2台电脑没有质量问题,能否向卖方双倍索赔?为什么?有权双倍索赔（1分）。因乙公司销售行为构成欺诈,欺诈不以产品质量问题为构成要件（1分）。6.如胡某接受赠与电脑浮现质量问题,能否规定李某承担瑕疵担保责任?为什么?不能（1分）。由于赠与财产有瑕疵,赠与人不承担责任,并且李赠与没有附义务,也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵情形（1分）1.一方面，买卖合同当事人是乙公司和丙大学,因而丙大学可以向乙公司主张违约责任。而题中,甲公司与乙公司是委托合同,乙公司受托与丙公司以自己名义订立买卖合同，因而应当合用《合同法》第403条。如果乙公司披露甲公司，则丙大学有权选取。参见《合同法》第四百零三条:“受托人以自己名义与第三人订立合同步,第三人不懂得受托人与委托人之间代理关系,受托人因第三人因素对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人，委托人因而可以行使受托人对第三人权利，但第三人与受托人订立合同步如果懂得该委托人就不会订立合同除外。

64受托人因委托人因素对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因而可以选取受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定相对人。委托人行使受托人对第三人权利,第三人可以向委托人主张其对受托人抗辩。第三人选定委托人作为其相对人,委托人可以向第三人主张其对受托人抗辩以及受托人对第三人抗辩。”2.《著作权法》第10条第7项:“（七）出租权,即有偿允许她人暂时使用电影作品和以类似摄制电影办法创作作品、计算机软件权利,计算机软件不是出租重要标除外;”本题中由于计算机软件并不是出租重要标,因而不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。3.《合同法》第六十五条:当事人商定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合商定,债务人应当向债权人承担违约责任。”题中正是商定由第三人代为履行，但是第三人丁公司并没有履行，仍应当由债务人丙大学承担违约责任。4.《商标法》第52条:“有下列行为之一,均属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人允许，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相似或者近似商标;（二）销售侵犯注册商标专用权商品;（三）伪造、擅自制造她人注册商标标记或者销售伪造、擅自制造注册商标标记；（四）未经商标注册人批准，更换其注册商标并将该更换商标商品又投入市场;（五）给她人注册商标专用权导致其她损害。”由此可见,乙公司行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河”商标专用权。对于原告拟定,一方面注册商标持有人固然是有权作为原告起诉。并且独占允许被允许人也是有权起诉。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件合用法律若干问题解释》第4条;“商标法第五十三条规定利害关系人,涉及注册商标使用允许合同被允许人、注册商标财产权利合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用允许合同被允许人可以向人民法院提起诉讼;排她使用允许合同被允许人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉状况下,自行提起诉讼;普通使用允许合同被允许人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。”因而甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权行为,戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权行为,李某可以起诉其违约行为。5.《消费者权益保护法》第四十九条;“经营者提供商品或者服务有欺诈行为,应当按照消费者规定增长补偿其受到损失,增长补偿金额为消费者购买商品价款或者接受服务费用一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为,应当按照消费者规定承担双倍补偿责任。6.《合同法》第一百九十一条;“赠与财产有瑕疵，赠与人不承担责任。附义务赠与,赠与财产有瑕疵,赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕赠与人在附义务限度内承担与出卖人相似责任。疵,导致受赠人损失,应当承担损害补偿责任。''

65案例五十四:甲因准备结婚,向Soho房地产公司购买了一套房屋。双方订立购房合同商定:“房屋建筑面积100M2,每M2ー万元。”甲一次性支付了所有购房款,Soho公司随后交付了房屋并给甲办理了过户登记。因怀疑房屋面积局限性，甲请法定机构鉴定后得知,Soho公司交付房屋建筑面积实际为90M2o因对面积短少问题未作约定,甲与Soho公司发生争议。与Soho公司解决完争议后,甲委托百度公司装修房屋,双方商定按照A款式装修并订立了书面合同。百度公司开始装修后不久,甲单方面规定百度公司改采B款式装修,百度公司表达反对。甲在Ikea家具店订购了一套家具,商定甲于年6月6日提货。因甲未于年6月6日前去!kea提货，Ikea亦未从仓库提货。6月6日夜晚,因雷击失火,Ikea仓库中库存所有家具毁于一旦（其中涉及与甲订购相似家具100套）。甲与乙结婚后不久,乙在“和谐医院”剖腹产下一子丙。“和谐医院”执行母婴分离制度,人贩子丁乘值班护士打瞌睡之机在医院育婴室盗走丙，卖给不知下落买家。后丁被警方抓获。乙尚未出院即浮现下肢瘫痪症状。经转院诊断查明，乙下肢瘫痪因素系“和谐医院”在给乙实行剖腹产手术中使用麻醉药物（“和谐医院”从厂家（修正制药厂）直接进货）具备缺陷。为了医治乙瘫痪病症,甲向朋友张三借款30万元（所有用于治疗乙疾病）。不料医院治愈了乙病症之时,亦为甲、乙感情破裂之时。甲、乙因而合同离婚。双方达到离婚合同商定:“甲向张三所借30万元全部由甲偿还,甲婚前购买房屋仍归甲所有。”离婚后,甲即将房屋出租给戊,租期3年。戊通过甲批准后对房屋进行了装修（共耗费20万元）。租期届满后,甲回绝继续出租给戊，戊则祈求甲补偿某些装修费用。甲回绝。问题：1.若甲无意退房。对于短少10M2,甲有权向Soho公司提出何种祈求?【答案】①其中短少3M2,甲有权祈求Soho公司返还3万元及利息。③短少此外7M2,甲有权祈求Soho公司双倍返还7万元（即返还14万元）。【解析】《商品房买卖合同解释》第14条规定:'‘出卖人交付使用房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同商定面积不符,合同有商定,按照商定解决;合同没有商定或者商定不明确,按照下列原则解决:（二）面积误差比绝对值超过3%,买受人祈求解除合同、返还已付购房款及利息，应予支持。买受人批准继续履行合同,……,房屋实际面积不大于合同商定面积,面积误差比在3%以内（含3%）某些房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%某些房价款由出卖人双倍返还给买受人。”

661.甲与否有权单方面规定百度公司按照B款式装修?百度公司有何权利?【答案】①甲有权单方面规定百度公司按照B款式装修。②百度公司有权请甲补偿自己因而遭受损失。【解析】《合同法》第258条规定:"定作人半途变更承揽工作规定,导致承揽人损失,应当补偿损失。”定作人享有任意变更权。故甲有权单方面规定百度公司按照B款式装修;百度公司则有权祈求甲补偿因而使自己遭受损失。2.甲与Ikea间家具买卖合同风险应由谁承担?为什么?【答案】①应由Ikea承担。②由于甲与Ikea买卖合同属于种类物买卖,尚未特定，故风险尚未发生移转。【解析】①《合同法》第143条规定:“因买受人因素致使标物不能按照商定期限交付,买受人应当自违背商定之日起承担标物毁损、灭失风险。”同步,《买卖合同解释》第14条规定：“当事人对风险承担没有商定,标物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、告知买受人等可辨认方式清晰地将标物特定于买卖合同，买受人主张不承担标物毁损、灭失风险,人民法院应予支持。”3.丙在医院育婴室被盗卖损害,责任应如何承担?【答案】①甲、乙有权祈求医院承担违约责任。②甲、乙也有权主张侵权责任。即:祈求丁承担财产损害补偿和精神损害补偿;就丁无カ补偿某些，甲、乙有权祈求''和谐医院”承担与其过错相应补充责任。【解析】①《合同法》第122条规定："因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选取依照本法规定其承担违约责任或者依照其她法律规定其承担侵权责任。”②《侵权责任法》第3?条第二款规定："因第三人行为导致她人损害，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务，承担相应补充责任。”③《精神损害补偿解释》第2条规定:“非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉祈求补偿精神损害,人民法院应当依法予以受理。''4.对于乙因麻醉药物缺陷遭受损害应如何承担?其归责原则如何?【答案】①乙可对“和谐医院”主张违约责任;其归责原则为无过错责任。②乙可对“和医院”主张侵权责任，也可以向“修正制药厂”主张侵权责任;其归责原则为无过错责任。【解析】①《合同法》第122条规定:“因当事人一方违约行为,侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选取依照本法规定其承担违约责任或者依照其她法律规定其承担侵权责任。”②《侵权责任法》第59条规定:“

67因药物、消毒药剂、医疗器械缺陷，或者输入不合格血液导致患者损害，患者可以向生产者或者血液提供机构祈求补偿，也可以向医疗机构祈求补偿。患者向医疗机构祈求补偿，医疗机构补偿后，有权向负有责任生产者或者血液提供机构追偿。”1.对甲向张三所借30万元,张三与否有权祈求乙偿还?【答案】①张三有权祈求乙偿还。②乙偿还后有权向甲追偿。【解析】①《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负债务,应当共同偿还。共同财产局限性清偿，或财产归各自所有，由双方合同清偿。合同不成,由人民法院判决。”②《婚姻法解释（二）》第25条规定：“当事人离婚合同或者人民法院判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出解决，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带责任后,基于离婚合同或者人民法院法律文书向另一方主张追偿,人民法院应当支持。”2.甲、戊间租赁合同期满后，戊与否有权祈求甲补偿某些装修费用?为什么?【答案】①戊无权祈求甲补偿某些装修费用。②租赁合同因期限届满而终结，出租人不必补偿承租人装饰装修费用。【解析】①《城乡房屋租赁合同解释》第12条规定:“承租人经出租人批准装饰装修，租赁期间届满时，承租人祈求出租人补偿附合装饰装修费用，不予支持。但当事人另有商定除外。”案例五十五:张某在一风景区旅游,爬到山顶后,见一女子孤身站在山顶悬崖边上,目光异样,即心生疑惑。该女子见有人来,便向崖下跳去,张某情急中拉住女子衣服,将女子救上来。张某救人过程中，随身携带价值元照相机被碰坏，手臂被擦伤;女子头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院,为其支付各种费用500元,并为包扎自己伤ロ用去20元。当晚，张某住在医院招待所,但已身无分文,只得向服务员借了100元,用以支付食宿费。次日,轻生女子家人赶到医院,向张某表达感谢。问题:1、张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?2、张某照相机被损坏以及治疗自己伤口费用女子应否偿付?3、张某能否祈求女子给付一定报酬?4、张某应否补偿女子衣服损失?1.张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?因张某救济行为使两者之间发生无因管理关系2.张某照相机被损坏以及治疗自己伤口费用女子应否偿付?为什么?应当由女子偿付,

68由于此系张某实行管理行为所导致，并且张某自己没有过错;答’’此系实行无因管理而发生损失和合理费用”亦可1.张某为女子支付医疗费等费用能否祈求女子偿付?为什么?能。由于此为张某在管理事务中支出必要费用2.张某向服务员借100元,应当由谁偿付?为什么?由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生合法债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借,基于合同相对性原理3.张某能否祈求女子给付一定报酬?为什么?不能。由于无因管理是免费性4.张某应否补偿女子衣服损失?为什么?不应补偿。由于此系在紧急状况下无过错导致《民法通则》第九十三条:“没有法定或者商定义务,为避免她人利益受损失进行管理或者服务,有权规定受益人偿付由此而支付必要费用。”《民通意见》第132条:“民法通则第九十三条规定管理人或者服务人可以规定受益人偿付必要费用,涉及在管理或者服务活动中直接支出费用,以及在该活动中受到实际损失。”无因管理是指没有法定或者商定义务,为避免她人利益受损失而为她人管理事务行为。本题中情形正属于此。对于无因管理重点要掌握内容就是无因管理之债内容。管理人义务涉及恰当管理义务、告知本人义务、继续管理义务和报告、计算义务。而管理人权利涉及：规定受益人偿还必要费用、规定本人清偿必要债务、所受损害规定本人补偿义务。管理人补偿责任则限于在管理过程中故意或重大过错状况下给本人导致损害，承担损害补偿责任。而张某对该女子衣服损失并无过错，因而不承担责任。案例五十六：第三人陈XX在外县任教,准备在原籍某县城关镇修建几间房。经申请，本地镇政府出让给陈XX3分国有土地。春，陈XX出资3500元委托其弟陈某在所受让国有土地上建房3间。同年5月，房屋建好后,本案原告王某、张某夫妇见无人居住,愿以17000元高价买下这3间房屋。陈某见有利可图，便背着其姐，私下同王某、张某夫妇订立了房屋买卖合同,合同商定：此3间房屋以17000元价格卖给王、张夫妇，买卖成立后,不得反悔，如果出了问题,由陈某负责。同年8月,原告夫妇搬入此房居住,安装了水管，建了厕所,ー间房搞了棚楼,安了两副门扇。房屋出卖后,被告始终未告知第三人。春节,陈XX回原籍探亲时，发现自己房屋被弟弟卖掉，很气愤,责令其赶紧追回。陈某找原告夫妇协商

69多次未果，陈某便找了几种人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭,诉至人民法院，规定依法保护所有权。法院受理后,告知第三人陈XX参加诉讼。第三人以为原告、被告之间买卖行为是违法,侵犯了她所有权，规定宣布买卖行为无效，尽快追回房屋。依照上述案情,回答下列问题:L被告陈某与原告王、张夫妇之间房屋买卖合同与否成立?双方之间合同成立。由于双方意思表达已经达到一致,并订立了书面合同2.该房屋买卖合同与否有效?为什么?该合同效カ待定。由于其属于无权处分合同,依法属于效カ待定。3.原告王、张夫妇能否获得房屋所有权?为什么?原告王、张夫妇不能获得房屋所有权。由于虽然房屋买卖合同已告成立,但双方当事人并未办理房屋产权转让登记手续,因而该合同并不产生物权效カ,王、张夫妇并未获得房屋所有权。4.王、张夫妇安装水管,建厕所等行为在民法上属于何种性质行为?属于添附行为。由于房屋并不属于王、张夫妇所有,其在她人所有房屋之上进行附合、加工行为，在民法上统称为添附。该添附行为是善意。5.陈某拆毁东院墙行为属于何种性质行为?属于侵权行为6.法院应如何解决该项房屋买卖纠纷?①原、被告之间房屋买卖行为不生效,房屋应退还给第三人即所有人;②被告退还房款及利息给原告;③被告补偿原告占有、有效期间因进行添附行为所发生费用;④第三人对原告添附行为增长房屋价值予以恰当补偿。7.设陈XX回原籍探亲时追认了陈某行为,本案应如何解决?.如果陈XX追认,该买卖合同转为有效,双方只要补办了房屋产权变更登记手续,房屋即归王、张夫妇所有。陈某应将房款交付给陈XX。1、2、3.合同双方当事人意思表达一致,且符合合同成立形式要件,ー种合同即可宣布成立。但ー种合同成立后,能否产生法律效カ,

70则要看当事人意思表达即合同内容与否符合国家法律规定。得到法律必定性评价合同,オ干产生相应法律效カ。本案中,被告陈某没有法律上依照，也未经所有人授权容许，擅自将房屋出售给王、张夫妇，属于非所有人非法处分她人财产侵权行为。原告王某、张某夫妇在购买该房时并不知被告没有所有权,是善意，但原、被告之间订立合同后，并没有到本地土地管理部门办理房产产权转移登记手续，应当认定原告、被告之间房屋买卖合同虽然成立,但属效カ待定。并未产生转移房屋产权法律效果。财产所有权获得是指依照什么办法,根据何种法律事实而获得所有权。《民法通则》第72条规定,“财产所有权获得,不得违背法律规定。按照合同或者其她合法方式获得财产,财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有商定除外。”本案中,房屋买卖合同自身已属于无权处分合同,未得到权利人事后追认，也未发生无权处分人事后获得所有权或处分权之情形,故属效カ待定合同。而未办理房产过户登记手续后果,是房屋所有权未发生转移，故王、张夫妇无所有权。4.所谓添附,是指附合、混合、加工三种行为统称。在当代各国法制之下,法律普通规定由一种获得添附物所有权,或共有合成物，其目在于不容许回答原状,以使添附物能为社会经济利益而继续存在。因添附丧失权利受到损害人，得依不当得利之规定,祈求获得添附物所有权人支付补偿金。本案中王、张夫妇并未获得房屋所有权,其安装水管等行为系在她人所有物之上进行增添价值行为。如果房屋所有权归王、张夫妇,则无所谓添附行为。5.本问较为简朴,此处不再展开阐述。6、7.既然原、被告之间房屋买卖合同不生效，而责任方又是被告陈某，陈某就应承担退款还息及补偿原告损失义务,而房屋则应退还给其权利人陈XX。值得注意是，如果陈XX追认了该房屋买卖合同，则应合用《合同法》第51条之规定:“无处分权人处分她人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后获得处分权，该合同有效。”陈XX追认行为使房屋买卖合同有效后，王、张夫妇并不自动获得房屋所有权,仍需办理了房屋产权变更登记手续后,始获得所有权。换言之,房屋产权登记是获得房屋所有权必要要件,而与房屋买卖合同自身效カ并无关系。（三）行政案例案例五十七:北京希优照明公司通过在招标网注册参加机电产品国际招标项目投标,项目评标办法为最低评标价法。《机电产品采购国际竞争性招标文献》明确规定,

71机电产品招标在招标网上进行招标项目建档,招标公示发布、评标成果公示、质疑解决等招标程序。北京希优照明公司以为在所有投标人中报价最低,但被评估为技术废标,向上海市商务委员会提出书面质疑,规定重新评标,上海市商务委员会在招标网上对北京希优照明公司质疑进行答复,维持评标成果,并在网上进行公示。北京希优照明公司以为上海市商务委员会在网上作出质疑答复,程序违法,提起行政诉讼。问:上海市商务委员会在网上作出质疑答复,程序与否违法?答:程序合法。《机电产品采购国际竞争性招标文献》已明确规定机电产品国际招标应当在招标网上完毕评审专家抽取、评标成果公示、质疑解决等招标业务有关程序,北京希优照明公司对于机电产品国际招标、质疑解决采用网络化方式是明知。北京希优照明公司选取本涉案投标项目,就表白其接受网络化招投标方式和有关质疑解决电子政务化行政解决方式。行政解决决定载体可以有各种,可以釆用电子方式也可以采用书面方式。行政机关作出行政决定后,可以通过计算机等自动设备将其转化成有文字纸制品送达行政相对人,也可以通过网络以电子行政决定书形式告知相对人,相对人也可以通过打印机将该行政决定打印在纸制品上。自动设备作出行政行为形式，也理应符合程序法对形式上普通规定。被告市商委对重新评标进行审核后,以公示形式在网络上作出行政决定，符合《机电产品采购国际竞争性招标文献》关于程序规定,《机电产品采购国际竞争性招标文献》也没有规定以网络方式作出行政决定,还要此外向相对人送达书面解决决定书。案例五十八:死者陈某系原告华美公司职エ,从事销售业务。5月5日原告指派其到江苏淮安市洽谈业务,当晚21时许陈某驾车至江苏省淮安市,受业务洽谈方姚某等三人邀请于本地饭店用餐。5月6日1时许,姚某等三人将醉酒状态陈某送至酒店休息,直至5月6日12时许,陈某被发现身体僵硬,经120至现场检查确认已死亡,淮安市急救中心诊断为猝死,淮安市公安局清河分局闸北派出所出具居民死亡医学证明书确认死亡原由于呼吸心脏骤停。

725月,原告向德清县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。6月10日,被告向原告作出不予认定工伤决定。问:陈某死亡与否应认定为エ伤?答:未对的把握立法精神,エ伤认定决定合用法律错误1、未对的把握立法精神,机械地理解和合用法律.《エ伤保险条例》立法精神是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病职エ获得医疗救治和经济补偿,增进エ伤防止和职业康复,分散用人单位エ伤风险.依照该条例第十五条第一款第（一）项规定,职エ在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经急救无效死亡,视同工伤.对于陈某死亡与否符合该规定,应结合立法精神、陈某工作性质和工作环境综合鉴定.一方面从工作时间和工作岗位看,陈某作为销售人员,受公司委派出差洽谈业务,因公出差工作特点决定了工作场合流动性和不拟定性,工作时间亦有一定延续性，故陈某因公出差期间应视为在工作时间段内，期间所进行活动应拟定为在工作状态下.另一方面从死亡因素看，居民死亡医学证明书确以为呼吸心脏骤停，因而陈某猝死符合《エ伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定视同工伤情形.被告以为陈某并非在洽谈业务工作过程中死亡，不符合《エ伤保险条例》立法精神.2、认定事实不清，重要证据局限性.《エ伤保险条例》第十六条第（二）项规定，职エ符合本条例第十四条、第十五条规定,但是有下列情形之一，不得认定为エ伤或者视同工伤:（二）醉酒或者吸毒.对于陈鼎强死亡与否属于醉酒致死,被告所提交证据并不能足以证明其主张.而淮安市急救中心急救病历中初步诊断为“猝死’',居民死亡医学证明书上载明死亡原由于“呼吸心脏骤停”,淮安市公安局清河分局闸北派出所出具状况阐明只是反映“姚正朋等人将醉酒状态陈鼎强送至神旺大酒店”,被告未能提供证据证明陈鼎强死亡系因醉酒所致,故陈鼎强死亡不合用《エ伤保险条例》第十六条第（二）项关于醉酒除外条款,被告作出不予认定工伤决定,属认定事实不清。案例五十九:洛阳市陈某在8月应洛阳市人民政府组建环境整治工程指挥部（如下简称指挥部）安排,将房屋及附属物交给指挥部后被所有拆除。房屋拆除后,双方对房屋拆迁与否违法及被拆除房屋与否属于营业房发生争议,洛阳市中级人民法院在行政判决书确认拆迁违背法定程序,属于违法,

73同步确认陈某房屋属营业房。陈某提起行政补偿,祈求按照被拆除时营业房面积进行产权调换。洛阳市中级人民法院作出行政补偿判决,按照洛阳市《1997年拆迁安顿补偿原则》拟定补偿金额。房屋价格与房屋拆除价格发生了很大变化。问题:1.因房屋被违法拆除发生国家补偿案件中,补偿方式是只能合用《国家补偿法》,还是合用《都市房屋拆迁管理条例》?答:应合用《都市房屋拆迁管理条例》2.补偿金额计算原则是按被拆除价格计算,还是按照法院判决时市场金额计算?答:应当按法院判决时市场金额计算。洛阳市人民政府及有关职能部门,在未依法将争议房屋性质拟定为营业房，是双方未能就拆迁补偿安顿达到一致、导致陈山河未能依法获得补偿安顿重要因素。陈某自房屋被拆除至今未得到公平合理安顿补偿非陈某因素,而是洛阳市人民政府及有关职能因素。在房屋价格明显上涨且被拆迁人未及时获得合理补偿安顿前提下，予以行政补偿，按《1997年拆迁安顿补偿原则》拟定拆迁补偿安顿款,对陈某明显有失公平。陈山河配合拆迁工作，服从有关政府部门规定，在未依法获得补偿安顿状况下,将房屋及附属物交由有关部门拆除，其自身并无过错,不应承担相应损失。拆迁人洛阳市人民政府及其职能部门有义务保证陈山河得到公平合理补偿安顿。陈山河有权规定依照拆迁当时有效《都市房屋拆迁管理条例》第二十三条和第二十四条规定，主张实行房屋产权调换或者规定依照被拆迁房屋区位、用途、建筑面积等因素，通过房地产市场评估来拟定货币补偿金额。如拆迁人洛阳市人民政府无恰当房屋进行产权调换则应向陈山河支付生效判决作出时以同类房屋房地产市场评估价格为原则补偿款,以保证陈山河选取产权调换权利。案例六十:1月15日,原告傅某爸爸与被告义乌市人民政府江东街道办事处订立《丹溪路房屋拆迁补偿合同书》,商定了安顿面积。傅某爸爸于3月28日去世。后经诉讼,傅某爸爸未安顿!58.52平方米土地由原告分得79.26平方米,后经义乌市人民政府有关部门协调拟定,对原告按54平方米建房用地进行安顿。原告据此申请报批54平方米建房用地。9月10B,经被告审核并报批，原告获批54平方米建房用地,但该安顿用地未贯彻定点放样。7月23H,原告向被告书面申请,规定为其获批54平方米建房用地定点放样,被告未予答复,也未履行定点放样手续。10月10日,原告提起诉讼。问:本案属于民事诉讼还是行政诉讼,原告祈求与否适当?

74答:街道不履行定点放样职责,依法判令限期履行行政诉讼。原告诉请适当1、对法定职责理解不够全面.行政主体法定职责来源除了法律、法规、规章明确规定外,还应当涉及其她规范性文献规定职责、行政机关向社会公开承诺以及行政合同所设定义务等.就本案而言,依照《义乌市都市房屋拆迁管理办法》第十三条第一款以及傅某与被告义乌市人民政府江东街道办事处订立《丹溪路房屋拆迁补偿合同书》第五条商定内容来看,被告义乌市人民政府江东街道办事处向丹溪路被拆迁户公开承诺了在12月底前完毕定点放样义务且在合同中明确予以规定，故被告在丹溪路房屋拆迁安顿过程中负有履行拆迁安顿地块定点放样法定职责.2、对安顿地块性质认定不明.被告辩称原告所在村旧村改造安顿地块规划尚未批准,无法为原告安顿用地进行定点放样.对此,法院经审理以为，原告审批获得建房用地系拆迁安顿地块,并非旧村改造获得用地,两者属于不同安顿情形,故被告辩称不予采信.3、行政不作为侵害当事人合法权益.在拆迁安顿过程中存在因政府一方因素导致安顿补偿合同得不到贯彻状况,本案就十分典型.原告傅启贤从其父处继承所得安顿用地要通过诉讼才得以定点放样,既不利于当事人合法安顿权益及时实现,也有损于政府公信力.被告对原告书面申请既不予答复，又不履行定点放样手续,是明显行政不作为，应当依法予以监督纠正.案例六十一:原告何某系杭州市西湖区转塘街道何家埠村村民,因村里道路建设与何家埠村委发生土地纠纷,之后双方多次协商未能达到ー致意见。10月9日18时许,何某以为村道建设施工侵占了其承包地,持洋镐对挖掘机驾驶员葛某进行威胁并将挖掘机车窗玻璃砸碎,胁迫葛某将已建成某些道路挖损。杭州市公安局西湖区别局所属转塘派出所民警接110指令出警,并当即进行调查取证。次日,西湖公安分局依照调査状况,经依法告知并听取意见后,作出公安行政惩罚决定,认定何某行为已构成故意损坏公私财物,且情节较重,依照《中华人民共和国治安管理惩罚法》第四十九条、第十一条第一款之规定,决定予以何某行政拘留拾日惩罚,收缴“洋镐”一把。何某不服,经申请复议维持后提起行政诉讼。问:公安机关行政惩罚与否存在问题?答:公安机关不考虑实际状况,所作行政惩罚显失公正

751、未能全面把握案情,定性不当.《中华人民共和国治安管理惩罚法》第四十九条规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物,处五日以上十日如下拘留,可以并处五百元如下罚款;情节较重,处十日以上十五日如下拘留,可以并处一千元如下罚款.‘'本案原告何宝通故意损毁公私财物事实的确存在,依法应当受到惩罚.但《治安管理惩罚法》第五条第一款还规定:‘‘治安管理惩罚必要以事实为根据,与违背治安管理行为性质、情节以及社会危害限度相称''.原告何宝通与村委发生土地纠纷后,未能通过合法途径维护自身合法土地使用权,而是采用过激行为制止施工并损毁了某些已建成道路,其行为确属违法,但其主观上是出于维护自身合法权益,与无端毁坏公私财物有本质差别，其主观恶性相对较小.公安机关未能充分考虑其主观因素,简朴地认定属“情节较重”，显属不当.2、未对的合用法律,惩罚显失公正.由于错误地认定何宝通毁坏公私财物行为属“情节较重”,从而导致行政惩罚合用法律不当,量罚也明显失当.此外,从《治安管理惩罚法》第九条规定精神来看,本案与否适当予以拘留惩罚也值得斟酌.依照该条规定,对于因民间纠纷引起损毁她人财物等违背治安管理行为，情节较轻,公安机关可以调解解决.这阐明《治安管理惩罚法》立法本意就是,对于因民间纠纷引起违背治安管理行为,特别是被惩罚人行为属于事出有因时,不要容易予以治安惩罚,特别是拘留这种比较严肃惩罚,否则不利于矛盾妥善化解和社会和谐稳定.公安机关在行使自由裁量权时应当充分考虑违法行为性质、情节和社会危害限度等各种裁量因素,在法定范畴内选取最符合立法本意裁量成果,做到量罚恰当.案例六十二:何某就读华中科技大学,毕业时,何某因英语四级没有及格,没有被授予学土学位。华中科技大学规定颁发学士学位,必要通过英语四级考试通过,故因而没有授予何某学士学位。何某不服,申请华中科技大学自己颁发学士学位不成，向法院提起行政诉讼,以为学校没有履行法定职责。问:学校因颁发学位问题与否适格行政被告。答:《中华人民共和国学位条例》第八条规定学士学位,由国务院授权高等学校授予。《中华人民共和国学位条例暂行实行办法》第三条规定学士学位由国务院授权高等学校授予。高等学校本科学生完毕教学筹划各项规定，经审核准予毕业,授予学士学位。依照

76有关法律、行政法规规定,国务院授权华中科技大学具备审查授予普通高校学士学位法定职权。何某因该校未依申请向其颁发学士学位向法院提起行政诉讼符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第三十九条第一款规定（公民、法人或者其她组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行,公民、法人或者其她组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其她规范性文献对行政机关履行职责期限另有规定,从其规定。）人民法院应当依法受理。因而学校因颁发学位问题是适格被告。案例六十三:黄某等人购买和租赁东阳世贸城2层某些摊位,而某公司在黄某等人购买和租赁之前将公司注册住所涵盖了黄某等人购买和租赁摊位,黄某等人以工商登记行为具备持续性,因而提出工商部门撤销某公司工商注册地址,并向金华市工商行政管理局申请复议,金华市工商行政管理局以黄某等人与核准登记公司没有法律上利害关系为由驳回申请,黄某等人因而提起行政诉讼。问:黄某等人与某公司在工商部门设立登记行为与否具备行政法律利害关系。答:申请人与详细行政行为没有有利害关系;判断构成利害关系要素有二:ー是申请人权益受到损害或有受到损害现实也许性;二是权益损害与详细行政行为具备因果关系,即详细行政行为是因,权益损害是果。在本案中,第一、金华市工商行政管理局在对某公司进行工商登记审查时,其按照公司法、公司登记有关法律、法规规定,审查公司设立（变更）与否符合法定条件；第二、登记机关无法预见公司成立后作为市场主体，在与黄某等人发生买卖、租赁民事合同后侵权行为或侵权也许性；第三、登记机关没有对涉诉公司作为市场主体民事侵权行为进行审查法定义务；第四、本案黄某等人主张权益损害因素并不是某公司工商登记行政行为，而是某公司不履行合同或其她民事侵权行为;第五、撤销某公司工商核准登记,不能使上诉人权益损害得到恢复。因而，黄某等人所主张权益损害与某公司工商登记详细行政行为不存在因果关系，黄某等与涉诉公司工商登记详细行政行为没有利害关系，故黄某等人不具备申请复议主体资格。某公司经工商行政管理部门登记,作为市场主体与黄某等人因购买或租赁发生了民事合同法律关系,双方享有合同权利与承担合同义务。双方因合同权益产生民事纠纷,应受合同法及有关民事法律调节,黄某等人应通过民事诉讼谋求救济。综上,黄某等人与详细行政行为没有行政法律利害关系。

77案例六十四:昆明某公司在昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处招商引资下,在街道办事处划定士地投资建设6层综合楼。昆明市规划局在接到政府热线状况反映,以该建设工程未经规划行政主管部门审批,违背《都市规划法》规定,属于违法建筑为由,没有告知街道办事处作出惩罚决定事实、理由及根据和依法享有权利,直接作出行政惩罚决定,规定街道办事处自行拆除违法所建综合楼工程。问:规划局行政惩罚决定与否合法。答:依照《中华人民共和国行政惩罚法》第三十二条规定,行政机关在作出行政惩罚决定之前,应当告知当事人作出行政惩罚决定事实、理由及根据,并告知当事人依法享有权利。昆明市规划局作出行政惩罚决定之前,没有告知东华街道办事处作出惩罚决定事实、理由及根据和东华街道办事处依法享有权利。该行政程序违法。案例六十五:陆某在向南通市发展和改革委员会申请公开“长平西路绿化工程立项批文”,南通市发展和改革委员会作出答复并提供了有关批文,陆某不服答复向法院提起诉讼。法院在审理过程中,经调查查明如下事实:据不完全记录,至期间,原告陆某及其爸爸、伯母张某三人以生活需要为由,分别向南通市各政府部门提起至少94次政府信息公开申请,在收到行政机关作出有关《政府信息公开申请答复》后,分别向江苏省人民政府、江苏省公安厅、江苏省国土资源厅、南通市人民政府等复议机关提起至少39次行政复议,在通过行政复议程序后,又分别以政府信息公开答复“没有发文机关标志、标题不完整、发文字号形式错误等属形式违法;未注明救济途径,属程序违法”等为由向法院提起政府信息公开至少36次。法院以为对个别当事人重复多次提起轻率、相似或者类似诉讼祈求,或者明知无合法理由而重复提起诉讼，人民法院对其起诉应严格审查。本案原告陆某提起有关诉讼因明显缺少诉利益、目不当、有悖诚信,违背了诉权行使必要性,失去了权利行使合法性,属于典型滥用诉权行为。在现行法律规范尚未对滥用获取政府信息权、滥用诉权行为进行明确规制状况下,法院依照审判权应有之义,结合立法精神,决定对原告陆某起诉不作实体审理。对于原告此后再次向行政机关申请类似政府信息公开、向人民法院提起类似行政诉讼,原告须举证阐明其申请和诉讼是为了满足自身生产、生活、科研等特殊需要，否则将承担不利后果。

78问题:法院认定陆某属于滥用诉权与否恰当,及规定陆某此后申请政府信息公开须举证阐明其申请和诉讼是为了自身生产、生活、科研等特殊需要与否恰当?答:恰当，公民在行使权利时候，不得损害国家、社会、集体利益和其她公民合法权利。作为权利之ー获取政府信息公开权和诉权固然也不能滥用。陆某起诉源于政府信息公开申请，其起诉理由多以被诉答复无发文机关标志、标题不完善、无发文字号、程序违法为由,重复多次提起相似或类似诉讼祈求。陆红霞不当申请和起诉多次未获人民法院支持,而其依然频繁提起行政复议和行政诉讼,已经使有限公共资源在维护个人利益与她人利益、公共利益之间有所失衡,超越了权利行使界限，亦有违诚实信用原则,已构成诉讼权利滥用。恰当,《政府信息公开条例条例》第十三条规定:除行政机关积极公开政府信息外,公民、法人或者其她组织还可以依照自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取有关政府信息,第二十条规定了政府信息公开申请应当涉及申请人姓名或者名称、联系方式;申请公开政府信息内容描述;申请公开政府信息形式规定。《条例》没有规定申请人在提出政府信息公开申请时要阐明使用信息用途、理由等，故政府信息主管部门和工作机构在实务中不得随意增设申请人这方面义务。但陆某持续、琐碎、轻率甚至带有骚扰性质滥用获取政府信息权、滥用诉权，超越了权利行使界限,应当对其设定ー种限制重复约束。法院从维护法律严肃性、增进公共资源有效运用出发,同步也为了保障诉讼权利平衡、保障陆某依法获取政府信息，对其此后再次申请类似信息公开、行政诉讼设定了一定条件,符合《条例》立法精神和目。案例六十六:王某在车间从事打扫卫生工作,某日车间主任告知王某第二天调到车间工作台学习工作,王某在半途休息时,想提前熟悉状况,就到工作台旁观看她人操作。由于设备故障,有爆炸也许,工人均从工作现场窗户跳出，王某在跳落地面时双足摔伤,王某申请エ伤认定。吁胎县劳动和社会保障局认定王某受伤事故因串岗而不属于エ伤。问:王某串岗时受伤，与否应认定为エ伤?

79答:应认定为エ伤。上班期间“串岗”行为仅是违背了有关公司管理制度，其只导致详细工作岗位及有关工作内容有所变动，并不能变化原告仍在工作场合内工作事实,因而“串岗”行为应由公司内部管理规章制度调节，不能因而影响工伤认定案例六十七:玉环锦盛百货有限公司通过挂牌竞买方式获得玉环县城关广陵路与泰安路转角地块使用权。玉环县发展与发展局批复批准原告在该地块建设锦盛商厦项目。11月30日,原告获得锦盛商厦项目建设工程规划允许证。4月1日,玉环县人民政府作出批复,批准修改锦盛商厦规划及建筑方案,修改后该商厦“……建筑层次:地下室（车库）为2层,……”。2月6日,玉环县发展和改革局对锦盛商厦项目进行重新核准批复,载明该项目“……地下2层为公共停车场……”。5月18日,玉环县人民政府关于玉环锦盛商厦项目竣工验收关于问题专项会议纪要载明“……地下ー层作为暂时超市使用2至3年,在住户、商业等停车需求增长或暂时超市使用到期后,恢复停车功能。”6月7日,原告向玉环县建设规划局作出书面承诺“地下ー层作为暂时超市使用2-3年,在住户、商业等停车需求增长或暂时超市使用到期后,回答停车功能”。其后,原告在锦盛商厦地下室ー层开设超市并始终经营。9月30日,被告玉环县都市管理行政执法局向原告作出《责令限期改正违法行为告知书》,认定原告在锦盛商厦地下室进行变化建筑物原审批房屋用途行为,违背《浙江省城乡规划条例》47条规定,依照该条例第61条规定,责令原告在12月31日前清理物品,拆除违法搭建建筑物（构筑物）,恢复建筑物原审批房屋用途。原告不服提起行政诉讼。问:城管行政惩罚证据与否充分，惩罚程序与否合法?答:城管执法认定事实不清,且程序违法1、认定事实不清，证据局限性。被告认定原告变化了锦盛商厦地下室原审批房屋用途,责令原告清理物品，拆除违法搭建建筑物（构筑物），恢复建筑物原审批房屋用途。但被告并未提供证据证明地下室原审批用途是什么,也没有提供足以证明现用途与原审批用途不相符有关证据，导致认定事实不清。事实上，原告暂时变化涉案地下室用途，是经政府有关部门协调批准,并非擅自变化用途。2、行政惩罚程序违法。《中华人民共和国行政惩罚法》第三十一条规定：”行政机关在作出行政惩罚决定之前,

80应当告知当事人作出行政惩罚决定事实、理由及根据,并告知当事人依法享有权利。”本案被告在作出被诉告知之前,并未告知原告其违法事实和拟作出惩罚理由、法律根据,剥夺了原告依法享有陈述、申辩权利,构成程序违法。案例六十八:朱某、潘某系平阳县昆阳镇后详村村民，承包有该村土地。，原告向平阳县国土资源局申请政府信息公开,规定公开“温州大自然房产开发集团有限公司城北示范社区（A）10467号国有土地使用证书”。平阳县国土资源局以土地证书由县级以上人民政府颁发,不属于该局记录、保存信息为由作出答复。10月19日,原告朱某、潘某以同样申请事项向平阳县人民政府申请政府信息公开。平阳县人民政府于12月9日作出《政府信息公开答复函》称:“1.你（单位）提出申请信息内容由国土部门负责制作,县政府审核后发放给土地使用权人,县政府及国土部门没有留存,但其审批手续以及其她有关材料由国土部门负责保存。2.你（单位）如需申请该地块由国土部门留存其她有关信息,请依法向国土部门提出申请”。原告不服该答复,提起行政诉讼。问:县政府答复存在哪些问题?答:县政府未对的理解政府信息,不予公开理由局限性1、未对的理解政府信息范畴。依照《中华人民共和国政府信息公开条例》（如下简称信息公开条例）第二条规定,所谓政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取,以一定形式记录、保存信息。平阳县人民政府作为国有土地登记发证机关，核发土地使用权证书是其法定职责。平阳县人民政府在履行颁证职责中所形成关于土地登记内容，属于政府信息公开条例规定政府信息范畴。平阳县人民政府以其没有留存有关材料为由不予公开,理由不能成立。2、未告知申请人更改、补充申请内容。依照政府信息公开条例第二H"一条第（四）项规定，对政府信息公开申请内容不明确,应当告知申请人作出更改、补充。按普通理解，申请人申请公开土地使用权证书是为了知晓土地使用权证书所记载内容,本案原告申请书虽载明规定公开国有土地使用证书,但其实质是要理解土地登记有关内容。平阳县人民政府在收到申请后,应当告知申请人对申请内容作出更改、补

81充。在没有规定原告进ー步明确申请内容状况下,只是简朴将其视为规定公开土地使用权证书文本,而以该证原本由权利人持有、其没有留存为由不予公开,属认定事实不清。案例六十九:4月13日、28日,湖南省株洲县政府重点建设工程管理办公室（乙方）与湖南省送变电建设公司长沙东ーー衡阳500KV送电线路工程B标段第一、二项目部（甲方）分别订立《长沙东ー衡阳500KV送电线路工程房屋拆迁安顿及补偿包干合同书》和《拆迁补偿费用承包合同书》,商定:甲方将所承建线路工程株洲县境内需拆迁房屋委托乙方拆迁,拆迁费用总包干。5月29日,株洲县政府制发株县政办发ロ9号文献《株洲县人民政府办公室关于印发〈长衡500KV送电线路工程株洲县建设工程征地拆迁补偿安顿办法〉告知》，文献第二条明确规定:“办法合用长衡500KV送电线路工程株洲县段建设工程征地拆迁补偿安顿。”易泽广是长衡500KV线路工程房屋拆迁户。株洲县重点建设工程管理办公室与易订立《房屋拆迁合同》,按ロ9号文献拟定原则向易支付拆迁补偿款项。株洲县政府于12月12日将口9号文献公示失效。易泽广以为补偿原则过低,诉至法院,规定确认被告株洲县政府按照口9号文献原则支付地上房屋（附着物）补偿费详细行政行为违法,并由被告补足未依法足额支付补偿费。被告株洲县政府辩称,〇9号文献是抽象行政行为且合情合理合法,应当驳回原告起诉。问题:本案中株洲县人民政府所作《长衡500KV送电线路工程株洲县段建设工程征地拆迁安顿办法》行为与否具备可诉性?答：国内行政诉讼法规定,对“行政法规、规章或行政机关制定、发布具有普遍约束力决定、命令”等抽象行政行为，人民法院不予受理。也就是说，只要是抽象行政行为,虽然违法,也不具备可诉性,相对人得依照行政程序谋求救济。因而本案中，ロ9号文献行为性质认定非常核心。、该文献指向对象是详细。ロ9号文献第二条规定:“办法合用长衡500KV送电线路工程株洲县段建设工程征地拆迁补偿安顿。”行政行为所指向对象已经特定,并非针对县内所有征地拆迁对象,更非全县所有相对人，而特指长衡500KV送电线路工程建设所涉及株洲县内拆迁对象;从地区上讲，该行政行为也仅仅对该工程所涉及乡镇、行政村等地区发生效カ,而与县内其她地区无关。事实上,在详细工程征地拆迁中，拆迁方总是先将需拆迁对象进行详细摸底排查，对象已经了然于胸，可以说已经特定化了二、该行为已经直接影响相对人利益。所谓能否直接影响相对人利益,是指行政行为作出后来，

82能否不借助其她详细行政行为而直接进入执行程序。能直接进入执行程序，则直接影响了相对人利益，为详细行政行为，反之则为抽象行政行为。本案中,县政府发布口9号文献后，县重点办代表补偿方不需要其她详细行政行为介入,直接依照文献对拆迁户进行了补偿,减少了拆迁户应得补偿金额，因而，该行政行为直接影响了相对人利益，应当归属详细行政行为。三、有无法律直接授权。司法实践以为,行政主体作出诸如告知、意见等类似行政立法行为时,如果没有法律法规或规章直接授权,则为详细行政行为,反之,还要综合其她因素进行考虑，オ干拟定是何种性质行政行为。本案中,株洲县政府出台口9号文献拟定补偿原则,并没有上级政府规范性文献授权,更没有法律法规直接授权,从这个角度讲，该行为符合详细行政行为特性。四、有重复合用效カ。普通以为,如果行政行为不但可以对可以拟定特殊对象合用,还可以对将来类似事件所涉及对象产生效カ，则该行为具备重复合用效カ,为抽象行政行为，反之则为详细行政行为。本案中,□9号文献规定该文献合用于长衡500KV送电线路工程株洲县段建设工程征地拆迁补偿安顿,言外之意除特指对象外,该文献不能重复合用。事实上,该县政府也于12月公示该文献失效。因而,从这个意义上讲,县政府出台口9号文献行为符合详细行政行为特性案例七十:12月,临清市青年路街道办事处南厂居民委员会向山东省人民政府提起复议申请,规定撤销聊都市人民政府作出《关于完善征地手续并将该宗士地出让给鲁信公司批复》。山东省人民政府在通过邮寄送达以及直接送达方式告知利害关系人鲁信面粉厂参加复议未果后,作出复议决定撤销了该批复。鲁信面粉厂向法院起诉规定撤销山东省政府作出复议决定。问题:鲁信面粉厂诉请能否得到法院支持?参照答案:复议机关有保障权利主体实现其“作为第三人参加复议”之义务,在通过邮寄送达以及直接送达方式告知鲁信面粉厂作为第三人参加复议未果状况下,应参照《民事诉讼法》规定进行留置送达或公示送达,而非迳行作出对其有重大不利影响复议决定。

83（四）非诉讼业务材料案例七十一:当事人传过来几份合同,你指引律师以为合同不少条款存在问题,规定你根据自己专业知识对该段内容进行全面修改。合同原文:1、甲方应补偿乙方由于甲方违背本合同条款而使其遭受或承担或与此关于所有损失、责任、开支、索赔、诉讼、损害、费用或规定。2、本合同任何规定均不得被解释为在公司和张女士之间创设了雇佣关系、代理关系、合伙或合资关系和其她类似关系。3、依照我公司与贵方于x年x月x日订立《债务重组合同》规定,贵公司已于x年x月x日向我方付清了人民币x万元,其中本金x万元,表内息x万元,表外息x万元,本息共计x万元。现我方按照合同规定,批准豁免贵方剩余债务并向贵方出具有关证明。答案:1.这段翻译错误重要是由于直接将外文翻译成中文,不考虑中文词语之间搭配和连接关系,导致句子成分参差不ー,句式不严谨,也不符合中华人民共和国法律规定。在中华人民共和国语法当中，上述句型是陈述句,采用是主谓宾补构造,即“甲方+补偿+乙方+相应名词作补语”句式,由于前面使用“补偿”ー词作谓语,依照中文语法，“补偿”ー词所相相应词语应当是“损失”，如合同法第107条写法，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定，应当承担继续履行、采用补救办法或者补偿损失等违约责任”。而“补偿”与其她补语如“责任”、“诉讼”、“索赔”、“规定”等在外国法律文书当中运用尚可,但在中华人民共和国法律文书当中就不匹配，在中文里，“责任、诉讼”均有法定承担对象,不能依照双方商定随意转移，因而，上述条款关于将责任转移让甲方承受或者补偿商定是违法和无效。对于上述条款，一方面应当考察语句用词先后意思，拟定甲方应当向乙方“补偿”因“诉讼”等问题引起“责任或者赔款”等,因而可以加一种‘‘支付”词语在前引导,背面改为‘‘补偿款项、费用和有关开支”，最后,将“责任、诉讼”等词去掉。试改写如下:

84甲方应补偿乙方由于甲方违背本合同条款而使乙方遭受所有损失以及乙方因而应当或已经支出所有补偿款项、费用和有关开支等。2.此条错误重要是法律术语错误。“雇佣关系”在国内法律当中并非ー种法定用语，在中文语法当中，这个术语是个集合概念,是指雇主与雇员商定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成权利义务关系,普通涉及了劳动关系、劳务关系、人事关系、代理关系和承揽关系等关系在内。为了避免混淆，此题采用了正面和反面两方面分别描述办法进行。一方面从正面将张女士与公司之间权利义务内容陈述清晰，然后从反面将雇佣关系张女士以独立身份，根据本合同规定，向公司提供顾问服务。本合同任何规定均不得被解释为公司与张女士之间创设或存在劳动关系、人事关系、合伙或合资关系以及与上述关系实质性相似法律关系。3.此题目存在重要问题是称谓先后不一致,例如:我公司和我方;贵公司和贵方;前面写是《债务重组合同》,背面称合同等。依照我方与贵方于XXXX年XX月XX日订立【】XX第XXX号《债务重组合同》规定,贵方已于XXX年XX月XX日向我方支付有关款项人民币XXX万元,其中本金余额XXX万元，表内利息XXX万元,表外利息XXX万元。现我方按照上述《债务重组合同》规定，批准豁免贵方剩余债务并向贵方出具有关证明。案例七十二:当事人是一家中外合资公司A公司,为开拓市场和争取业务,拟吸取拥有丰富当事人资源B公司入股,但B公司提出股权转让对价有二:一是A公司业务增长承诺,即B公司将给A公司一年新增业务量不低于500万元;二是用红利支付股权转让款,即以A公司分派红利支付股权转让款。同步规定先将A公司股权过户登记在B公司名下。A公司既有两位股东P公司和K公司考虑后表达批准,但紧张先过户股权而B公司不能实现其业务量增长承诺,将无法获得股权转让款,还会导致转让给B公司股权流失或被B公司债权人夺去。故向律师征询有什么办法可以有效防止或控制风险?请你为P公司和K公司设计

85一种合法有效解决方案。答:参照答案:ー、在订立股权转让合同时,规定B公司在《股权转让合同》和有关文献中作出保证业务量增长承诺规定B公司在《股权转让合同》和有关文献当中作出负责公司业务量增长承诺,如果不能达到,B公司不能参加分红,以分清双方权利义务，为将来追究责任甚至解除合同做好准备。二、在B公司兑现承诺之前,B公司将股权质押给A公司为防止B公司有条件持有股权期间,因B公司自身因素导致股权被第三人申请查封或处置,规定B公司将获得股权作为其将来支付股权转让款保证,质押给A公司其她股东。三、在B公司无法兑现承诺后,A公司有权选取:1、A公司回购股权，为防止B公司一年后无法实现负责公司业务量增长承诺,双方在股权转让合同当中商定，如B公司无法实现上述承诺,则公司股东用ー种象征性价格回购B公司持有股权。2、B公司另行支付股权转让款，为保证B公司一年后支付股权转让款，规定B公司订立保证书，保证在公司业务量无法增长状况下,B公司另行支付股权转让款。3、A公司有权自行获得合伙公司所有红利,依照双方商定和B公司承诺，B公司在兑现业务量承诺前,B公司无权分红,A公司有权自行获得合伙公司全某些红。案例七十三:某当事人向你简介如下状况,请你依照自己专业知识进行分析、判断:1、我公司名为ABC,是中外合资公司,中方、外方股东各一名,中方股份35%,外方股份65%,JF公司法人代表、中方股东法定代表人及ABC公司董事长为同一人;2、因生产经营需要,决定由公司出面,向银行申请贷款并获得批准。公司于是委托外方股东K公司进口设备,打算将设备ー某些留公司自用,ー某些出租给JF公司。JF公司具备相应设备使用资质;

863、在办理过程中,由于银行贷款金额局限性,公司又决定由外方股东K公司在承诺投资总额内,提前投入ー某些作为股东借款给ABC公司,公司承诺在将来分红中优先归还,中方股东E公司承诺对公司承诺承担连带责任;4、ABC公司当事人JF公司为早日可以租用公司进ロ设备,提出可以预交某些设备租金,但要订立合同,K公司与E公司均表达批准;5、银行提出规定ABC公司将设备设定抵押,作为贷款担保,同步还规定ABC公司中方和外方股东均单独订立担保书。请列出材料中所有法律关系,涉及主体、客体和简要内容。ー、关于中外合伙公司1、外方股东K公司和中方股东E公司之间合资关系。二、关于设备进口2、ABC公司与外方股东K公司之间委托代理关系;3、K公司与出口商买卖关系。三、关于设备购买款项4、ABC公司与银行之间借贷关系;5、ABC公司与银行之间设备抵押关系;6、银行与外方股东K公司之间保证关系;7、银行与中方股东E公司之间保证关系;8、ABC公司与外方股东K公司之间借贷关系;9、中方股东E公司与外方股东K公司之间承诺保证还款关系。四、关于设备租赁10、ABC公司与JF公司之间设备租赁关系。