对《婚姻法司法解释》第十条评析

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1、对《婚姻法司法解释（三）》第十条的评析自《婚姻法司法解释（三）》于2011年8月13日生效以来，其所涉及的新规则引发了学界和公众的广泛关注和讨论。其中规定婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属的第十条更是“一石激起千层浪”。公众普遍认为第十条中“判决该不动产归产权登记一方所有”的规定是在保护通常情况下购买婚房的男性一方的利益。但笔者认为这样的观点形成实属管中窥豹所致。笔者拟从《物权法》等法律的基本原理、第十条本身的缓冲规定、第十条与婚姻法及其它司法解释的关系、房屋刚性需求的发展趋势以及立法导向五个方面对该条款进

2、行评析。《婚姻法司法解释（三）》第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。1.《婚姻法司法解释（三）》第十条符合《物权法》、《合同法》原理婚姻存续期间所得

3、的财产，一般情况下属于夫妻共同财产。但对婚前按揭买房、婚后取得房产证的房屋，不应机械的以取得房产证的时间来确定房产的归属。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”不动产的买受人即婚前支付首付款的一方虽在婚前尚未取得该不动产的产权证，但其与出卖人之间订立的不

4、动产买卖合同已经成立且生效。即财产权益在婚前就已取得，离婚时判归产权登记一方相对合理。另外，基于合同的相对性原理，银行与买受人即婚前支付首付款的一方签订贷款合同是建立在一定条件的基础上的，法院依职权判决银行变更合同相对人显然是不合适的。2.《婚姻法司法解释（三）》第十条中的若干缓冲规定1）协议优先第十条第一款的“离婚时该不动产由双方协议处理”，确立了协议优先的原则。这个协议可以是离婚时处理夫妻共同财产的协议，特别是处理该不动产的协议，也可以是事先双方关于财产归属的协议。民法的精髓在于意思自治，协议处理是最

5、佳的选择。2）“可以”vs“应当”从现实出发，并不是所有的婚姻双方当事人在离婚时都能理智的达成协议，这就需要立法做出价值评判。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，完全认定为一方的个人财产或者夫妻共同财产都不是绝对公平的。但立法必须做出选择，基于《物权法》、《合同法》原理、实践操作和部分公众的诉求，立法选择了偏重维护婚前支付首付款的一方当事人。但社会现实纷繁复杂，一味维护婚前支付首付款的一方当事人的利益，虽然在整体上相对

6、正义，却很可能造成个案的极度不正义。因此，该条款赋予了法官自由裁量权。“人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”意味着既可以判决该不动产归产权登记一方所有，也可以判决归夫妻共同共有。这随即引发了又一个问题：何种情况下法官可以判决房产归夫妻共同共有？《婚姻法司法解释（三）草稿》中规定“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的一半时，无论房屋何时交付及房屋产权证何时取得，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产……”《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》中规定“……婚姻关系存续期

7、间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素……”从中可以看出立法者在设计条文时考虑到了首付款占总价款的比例，虽然该比例并未进入正式立法，但依立法目的解释，至少可以考虑将首付款占房屋总价款比例较小，婚姻存续期间清偿房款比例较大的情况作为判决共同共有的一种类型。虽然法律不排斥将婚前首付、婚后还贷的按揭房产归属夫妻共同共有，但毕竟属于例外情况，为防止法官自由裁量权过大，最高院应以典型案例的形式加以引导。笔者认为可以判决共同共有的情况主要有：①首付款占房屋总价款比

8、例较小，婚姻存续期间清偿房款比例较大；②婚姻存续时间超过30年；③不动产的买受人婚后依赖其配偶扶养；3）取得房屋所有权一方的义务第十条规定：“尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”首先，取得房屋所有权一方应单方继续承担还贷义务。其次，补偿其配偶的金额不仅是共同还贷期间其配偶所支付的金额，还包括与其