我国住房按揭的法律性质分析

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1、我国住房按揭的法律性质分析按揭的法律性质是指按揭作为一种担保方式，在民法上是否独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。关于按揭的法律性质学界有很多争论，众说纷纷，莫衷一是。笔者认为，按揭不是所有权保留，不是权利质押，不是抵押。我国大陆的按揭虽然在实际操作中借鉴了抵押的模式，并常以“抵押”称之，但其法律性质，应定位于让与担保。按揭作为房产市场的融资手段，应属于让与担保的法律范畴。按揭一词自上世纪90年代由香港传入我国大陆，首先在我国沿海开放地区使用，少后随着内地房产的升温而叫响全国。按揭是“房地产买卖+担保贷款+分期付款”

2、的综合性买卖关系，被房地产业、金融界以及社会大众普及认可为一种融资活动。从法律的角度看，这个概念其实包括了买卖关系、借贷关系、担保关系、委托关系等诸多法律关系，设计的法律行为以及主体的权利以为则更为复杂，仅以“按揭”一词而涵盖之，则未免失之严禁。因而，应将按揭作狭义的理解，从狭义上讲，按揭是一种担保方式，且此种担保仅指以期得权益作担保，而不包括现房抵押。之所以作此理解，是因为：①按揭从其词源上讲即是一种担保方式而并非其他较为复杂的综合性法律关系；②实际操作中，如果担保标的是现房，则采用抵押的担保方式，用我国《担保法》规范之即可

3、达到保障银行债权的目的。唯一期房权益作担保时，其表现形态非我国《担保法》明文规定的四种担保方式之任何一种。③对按揭进行狭义解释，有利于对购房融资活动中各种法律关系、合同各方主体以及主体的权利义务内容作深一步的理解剖析，有利于科学定位每一环节的法律性质。中国大陆的按揭仅使用于房地产市场，且仅用于购房人向银行申请购房贷款时使用。大陆的按揭已溶入中国法律从而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。按揭的法律性质是指按揭作为一种担保方式，在民法上是否独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。关于按揭的法律性质学界有

4、很多争论，众说纷纷，莫衷一是，如：所有权保留说、权利质押说、让与担保说、抵押说，等等。而在司法实践中也就出现了诸多混乱，此种实例俯拾皆是，最常见的是将期待权的担保看作抵押，如《北京市房地产抵押管理办法》第5条第2款规定，“依法取得所有权或期待权益的房屋（含附属物），可以依法办理抵押。”就是将按揭和抵押混为一谈的实例。笔者认为，按揭的法律性质是让与担保。一、按揭与所有权保留所有权保留，即附条件买卖，就是约定买受人先占有动产之标的物，到支付一部分或全部价金或完成特定条件后，始取得标的物所有权的契约，其性质是附条件的所有权转移。所有

5、权保留制度建立之初衷在于一方面使买受人于价金清偿之前能先占有使用标的物，另一方面使出卖人之价金债权得到切实保证。防止于个人住房贷款的背景下，也就是说当分期付款的全部价金得到全部清偿，即停止条件成立之后，住房的所有权才能够转移给住房人，在此之前，所有权由银行保留。采用这种观点的学者认为，按揭是置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行出足额购房款，由银行购得房屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行就将房屋所有权让渡给购房人的法律行为。所有权保留制度本为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款涉及

6、三方当事人（开发商、购房人、银行），且三方中有一方是银行，作为重要融资机构，如遭不测，必连锁引起社会经济的不良反映，例如数年前，“灰色金融”风暴席卷日本金融界，将日本个大金融银行折磨的奄奄一息。导致这种局面出现的原因之一，是银行过于介入房产市场，以至当泡沫经济萎缩时，一方面许多购房者无力偿还贷款，银行只能取得住房所有权，另一方面，银行急于收回资金，被迫大量抛售房屋，地价一跌再跌，使银行发放的贷款难以收回，由此形成巨额坏帐。此外，就所有权保留制度的规定而言，德国法明确规定标的物权限于动产，台湾地区动产交易法中对标的物虽然没有明确

7、的规定，但正如王泽鉴先生所言：“就实务清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押。”因此，所有保留说弊端甚多，面对按揭这样复杂的关系，所有权保留说不符合按揭的法律特征，也不能做出圆满的解释。二、按揭与权利质押“债务人或者第三人将动产移交债权人占有，并以占有的维持供作债权受偿之担保，称作质押。”以权利作为质押的标的，为我国担保法所明确规定。有人认为，按揭借款合同中明确规定《预售商品房买卖合同》、《房屋他项权证》交由银行保管，是权利证书作为质物由债权人占有的明证。其谓：“楼房预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的

8、的楼房并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼房所有权而是对开发商享有的债权。由于抵押权属于物权法领域，根据物权法定原则，其内容、类型、取得和变更方式的功能均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的债权，所以楼房