行政法学中“行政诉讼”与 “司法审查”的关系

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1、行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系[内容提要]本文旨在阐明目前我国行政法学研究中在使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念过程中的一些不贴切之处;同时,针对我国司法审查制度与普通法传统中的司法审查制度的区别,指出将我国正在推行并有待于完善的司法审查制度等同于现行行政诉讼制度的不当。[关键词]行政诉讼司法审查在中国,“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行,应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》(见该法第49条)。此后,“行

2、政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期,行政法在我国得以复苏和发展,行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此,我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解,③但是大多数时候,此概念皆被表述为:人民法院根据相对人申请,依法(法律、行政法规和地方性法规)按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况,本身无可非议。问题在于,在我国行政法学研究中,一方面人们常常超越法律文化的实情,将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同;另一方面,由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别

3、而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围,进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。一、行政诉讼是否等同于司法审查普通法传统中的“司法审查”(ｊｕｄｉｃｉａｌｒｅｖｉｅｗ)就是中国现行的行政诉讼制度的说法,在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天,由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内,而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容,[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而,在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中,依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比

4、较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查,以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。这些表述在逻辑上没有任何错误,因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论,就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于,逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论,并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中,逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ”或

5、者“ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇ”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时,如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知,那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义,要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。在普通法传统中,“诉讼”是法院的专有活动,法院也只有一类。因此,“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪(Ｄｉｃｅｙ)对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发,戴雪认为行政机关不应行使审判权,从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇,但是强普通法学者之所难,让他们把自己的“司法

6、审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说,意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”,[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致,[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为(包括行政决定的行为和制订规则的行为,即ｄｅｃｉｓｉｏｎ-ｍａｋｉｎｇ和ｒｕｌｅ-ｍａｋｉｎｇ)的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”,它源于普通法并被制定法(ｓｔａｔｕｔｅｓ)加以完善。比如,在英联邦国家的澳大利亚,法院对行政活动加以

7、事后审查的传统根据是普通法中的越权原则(ｕｌｔｒａｖｉｒｅｓ)和自然公正原则,而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》(ＴｈｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＤｅｃｉｓｉｏｎｓ‘ＪｕｄｉｃｉａＲｅｖｉｅｗ’Ａｃｔ)则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。依照现在最通行的解释,我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之,中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言,普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能