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1、论刑罚反制的价值思考与模式构建关键词:刑罚反制;罪刑均衡;量刑情节;民意 内容提要:从司法实践看,传统的罪刑制约模式已不能满足司法需要,因此,将刑罚反制模式作为传统罪刑关系模式的补充应是合理选择;通过分析可知,刑罚不但可以反制罪名,还可以反制量刑情节;作为一种新的罪刑关系模式,刑罚反制的意义在于,它不但扩展了司法主体的思维方式,还契合了宽严相济刑事政策的精神;对刑罚反制的适用需要从对象与标准两个角度进行规范,以达到发挥其最大效用之目的。“已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据,犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑,这叫罪生刑;在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候
2、也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚,特别是为了预防犯罪的需要,来考虑判处适当的刑罚,这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪,展现的是罪对刑的正向的制约关系。”[1]长期以来,这种罪刑模式一直被延续下来,虽然也有人曾对其提出过异议,即主张司法机关可以尝试适用从刑罚到犯罪的反向思维逻辑,不过,并没能引起理论界的关注。但是,今天看来,刑罚反制论并非没有道理,适用该司法模式对司法活动具有相应的积极价值和正向功能。一、传统罪刑关系的适用困境在司法实践中,当司法机关依靠单向的罪刑关系处理案件时,经常会出现刑法条文适用困难的情况。另外,罪刑均衡与刑法平等适用
3、的前提就是刑法适用准确,否则,刑法基本原则的贯彻就不可能实现。在传统的罪刑关系下,源于罪刑制约关系的不可逆性,判决结果往往与刑法基本原则相背离,进而导致社会民众对刑法文本和刑事司法的怀疑和指责。(一)不能解决部分疑难案件在案件事实清楚,刑法条文明确且不存在适用困难时,根据从犯罪到刑罚的思维逻辑,司法机关一般可以比较准确、公正地处理司法个案。但是,在一些疑难案件中,仅靠单向的罪刑制约模式裁决案件就会遇到困难,更有甚者,可能对犯罪行为不能做出准确的司法认定。需要说明的是,这里的疑难案件是指因为法律条文之间存在某些牵连,或者是由于立法技术滞后而导致的文本模糊等
4、原因,致使司法机关不能迅速、及时、正确的对犯罪行为进行认定和裁断。比如,抢劫罪与寻衅滋事罪,两者在刑法上分属不同章节,一个是侵害公民财产权利罪,一个是妨害社会管理秩序罪,两者侵害的客体存在显著区别;从刑罚上看,抢劫罪可判处死刑,寻衅滋事罪的刑罚上限为5年有期徒刑,两者在刑罚的幅度上相差甚远。但是,考察上述两罪的客观方面可知,其行为方式则较为相似,这就给司法机关适用条文带来不便。抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3款则规定:强拿硬要,情节严重的,以寻衅滋事罪论处。其实,行为人强拿硬要他人财物时,一般都要伴随相应的暴力或
5、胁迫行为,这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走,就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为,其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要,是指行为人对他人实施某种压力,使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此,寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面,出现了重合和交叉的情况,特别容易混淆。”[2]那么,应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢?依据传统的司法思维模式就会出现以下情形:不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑,结果却完全不同。比如,寇平寻衅滋事案就是一个典型案例。对被告人寇平
6、的行为应如何定性,曾在司法机关引起争议。一审法院经审理认为,被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物,事实清楚、证据确凿,符合抢劫罪的构成要件,构成抢劫罪,处以10年有期徒刑;根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度,二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪,判处1年有期徒刑。为什么两级法院对同一案件会做出完全不同的判决,根本原因在于对法律条文的理解有偏差,直接原因是因为适用传统的单向罪刑制约模式所致。反之,如果能突破传统的罪刑制约观,从刑罚反制角度考虑,问题就会迎刃而解。本案中,被告人寇平仅煽了被害人一个耳光,抢走一包烟和十几元钱,从行为人的动机
7、和危害结果看,认定构成抢劫罪显得有些牵强,与刑法的宽容性和谦抑性不相吻合。因此,即使要对行为人进行刑事处罚,适用短期自由刑即可达致目的,如果对行为人判处10年以上的有期徒刑就会导致刑罚过剩,不但背离罪行均衡原则,还会侵害公民的合法权利。正是从这个角度出发,对行为人处以寻衅滋事罪则显得比较合理,不但可以实现罪刑均衡,还可以顺利绕开司法主体对刑法条文认识上的分歧。(二)不能有效实现罪刑均衡在传统罪刑关系观念的指导下,司法主体是遵循从犯罪到刑罚的模式进行定罪量刑,这种模式往往会影响到量刑公正。比如,当司法主体对危害行为定性不准时,不可能实现罪刑均衡,或者虽然定
8、性准确,但立法文本有缺陷,也会使罪刑均衡不能实现。就前者而言,上文已经论及,这里
