论对侵犯商业秘密权行为的归责

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1、论对侵犯商业秘密权行为的归责[摘要]对侵犯商业秘密权行为的归责是侵犯商业秘密权民事责任制度的核心。我国应当扩大责任承担主体的范围，对恢复原状责任以及损害赔偿责任分别规定不同的构成要件、承担方式以及免责事由，以此实现商业秘密权利人与其他社会主体之问的利益平衡。　　[关键词]商业秘密权；归责；恢复原状责任；损害赔偿责任　　　　一、对侵犯商业秘密权行为归责的意义　　　　(一)商业秘密权一般原理　　商业秘密权是指权利人对于其合法持有的商业秘密所享有的自由支配并排除他人不当干预的权利。商业秘密被列为世界贸易组织制定

2、的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的保护对象，从而商业秘密权在协议成员国中作为知识产权之一类进行保护。按照TRIPS的要求，我国作为该协议的成员国，亦应当对这一权利加以保护。商业秘密权一方面具备所有知识产权都有的绝对性，另一方面基于其客体商业秘密的特性又有着不同于其他知识产权之处：第一，商业秘密处于秘密状态，由此商业秘密权的权利人往往也不为人知；第二，商业秘密权因对商业秘密的开发与受让等合法事由自动取得，从而其权利主体可能为两个以上，他们并行不悖地行使各自权利而不能专有商业秘密；第三，商业秘密一

3、经泄漏即丧失秘密性，因而商业秘密权一旦被侵害即可能无法复得。　　(二)对侵犯商业秘密权行为归责的意义　　对侵犯商业秘密权行为的归责，是指认定何种为侵害商业秘密权的行为，进而判定该行为的实施者是否以及应如何承担责任的活动。侵犯商业秘密权的责任包括民事责任、刑事责任以及行政责任，限于篇幅本文仅从民事责任角度探讨。对侵犯商业秘密权行为的归责涉及该行为的构成要件以及免责事由，进而关系到责任承担的程度与范围，因此在侵犯商业秘密权的民事责任制度中处于核心地位。根据侵权行为法的一般原理以及民法的基本原则，在确定对侵犯商

4、业秘密权行为归责的方法时，既应当考虑商业秘密权的属性以及侵权行为的具体形态，又应当平衡商业秘密权利人以及其他社会主体的利益。　　　　二、我国现行法对侵犯商业秘密权行为归责的缺陷及其原因　　　　(一)我国现行法的缺陷　　关于对侵犯商业秘密权行为如何归责，我国现行规定主要集中于《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条与第20条以及国家工商行政管理总局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条。根据这些规定，因侵犯商业秘密而应当承担责任的主体包括市场经营者、与权利人订有保密协议的相对方以及一定范围的“第

5、三人”；以上行为人应当具有主观过错；责任的承担一般应当建立在损害结果及其与违法行为有因果关系的基础上。　　以上规定的缺陷是明显的：第一，我国现行法对于侵权责任承担者的范围进行了限定，这造成为商业秘密权利人不能对抗市场经营者以及保密协议相对方以外的人侵犯。第二，以主观过错为侵犯商业秘密权行为的构成要件。根据谁主张谁举证原则对于行为人的过错，权利人有义务提供证据，否则后者将败诉。然而在窃密手段向高科技化与隐秘化发展的今天，权利人很难对行为人的过错举证，即便成功也因证明过程难免涉及商业秘密内容被进一步泄漏之虞。

6、第三，在侵犯商业秘密权相应责任的承担须以损害结果及其与违法行为之间存在因果关系为前提的情形下，权利人只能等待损害结果实际发生才能向行为人主张相应责任，而基于商业秘密权不可复得性，商业秘密一旦被泄漏该权利即永久丧失，这就出现权利人的损害无法得到充分补救的局面。由此可见，我国现行法所采用的对侵犯商业秘密权行为的归责方法，不能充分有效地保护商业秘密权利人的权益，进而打击权利人从事科技开发的积极性，阻碍社会生产力的提高，这有违商业秘密法律保护的根本宗旨。　　(二)对我国现行法缺陷原因的探析　　笔者认为我国现行法的

7、缺陷可以归因于以下两点：第一，对商业秘密以及商业秘密权的定性与世界主流脱节。在商业秘密性质的认识上，理论界存在竞争利益说、知识产权客体说以及信赖利益说之争。在知识产权客体说已经被世界主要国家以及国际组织的协议(比如前文所述的TRIPS)所接受的今天，我国立法仍然继续采纳竞争利益说。由此引起的后果是，立法者与司法者始终认为在商业秘密之上，市场经营者仅享有竞争优势而非具有支配性与排他性的绝对权，从而只有在其他市场经营者以及保密协议相对方等少数主体基于主观过错侵害商业秘密时方承担相应责任。第二，我国理论界与立法

8、界长期对侵权行为的形态以及承担方式存在着错误认识。英美国家使用的两个概念被我们翻译为“侵权行为”——“infringe-merit”和“tort”，二者分别从两种不同意义上表述着侵权行为的形态、构成要件与相应责任，一般而言只要进入(in)了权利的范围(fringe)即构成前一种意义上的侵权而不论主观上是否具有过错以及造成了损害结果，行为人相应地应承担停止侵害、排除妨碍以及消除影响等责任；而只有在具有主观过错并引起实际损害时其行