例外与原则——以例外存在的视角看附条件逮捕

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1、例外与原则——以例外存在的视角看附条件逮捕【关键词】例外价值权衡程序抑制【内容摘要】比较附条件逮捕与一般的逮捕，两者之间具有一定的特殊性，二者之间属于例外与原则、特殊和一般的辩证关系。以例外的视角来审视此种例外的缘由、例外的正当必要性和例外的程序保障，济以理性的看待和保障这一例外，对于促进我国刑事诉讼的良性发展将具有积极的意义。Allarenotthievesthatdogsbarkat！这是我读过的一句谚语，这句话该如何理解呢？我想将其界定为凡原则，则必定存在例外！是比较恰切的。如果将本句话放在法学学科的

2、视野之内予以审视，或许我们也可以有这样一种理解：法者，民命之所系也，其用甚而其义理之精也。但法律却是人类自觉从社会生活之中抽象的产物，这种抽象本身所具有的不周延性，也决定了太重视一般与普遍，也就会自然放松了对例外现象的考察。因而，任何一部法律的制定和实施都会有妨碍个案正义实现的可能性，这种可能性、保守性的存在则又决定了此项法律制度之外也必定会存在着某种例外，否则会出现某些不合理、不公平甚至荒唐的结果，但这种例外也只能是立法者在价值权衡基础之上博弈的结果，这种例外也只能是以例外的面目而存在。逮捕制度产生于我国

3、检察实践的附条件逮捕，亦概莫能外，它们之间也同样遵循着原则与例外的辩证逻辑在运行，发挥着相自独立的程序价值。附条件逮捕作为逮捕制度的例外，是在全面考量安全价值和自由价值的总体平衡基础之上提出的，促进了审查逮捕工作的良性、可持续发展！对此，朱孝清副检察长有过精辟的论述：对逮捕条件要正确把握，其中'有证据证明有犯罪事实'这一要件，要以'证据所证明的事实构成犯罪'为原则，以'证据所证明的事实基本构成犯罪'为例外。此后，最高人民检察院在总结各地检察机关实践经验的基础上，于2006年8月17日颁布了《人民检察院审查逮

4、捕质量标准（试行）》，其中第4条规定，有证据证明有犯罪事实，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施。这一规定的出台，标志着作为一般审查逮捕制度的例外，附条件逮捕的正式确立。一、例外的缘由（一）对逮捕证据证明要求的再认识从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是犯罪构成要件事实。1但不同的诉讼阶段有不同的证明标准和要求，诉讼的推进本来就是一个

5、层层过滤的过程。2很显然，不同诉讼阶段的证明标准应该具有逐级推进的层次性，但在司法实践中，这种递进性却没有表现出来，刑事诉讼所应遵循的金字塔证明标准也未得以体现。逮捕作为刑事强制措施的一种，从其所处侦查这一特定的诉讼阶段和强制措施的目的出发，就决定了审查批准（决定）逮捕的证据证明要求，与审查起诉乃至审判有着显著的差异。逮捕本身乃是一种预防性和程序性的保障措施，本身并不是对行为的最终处理结果。也即，在批捕后，案件事实还有待于进一步的查清，被捕之人最终是否构成犯罪还存在着天然的或然性，罪行关系也并未最终确定，因

6、而也不能保证被逮捕之人就构成犯罪。这就要求我们必须将逮捕之时的证据证明要求与后续诉讼阶段进行区分考察，从侦查尚在进行，正处于认识、证实犯罪的初始阶段、证据的收集尚具有可拓展性等出发，重新审查批捕阶段。我国现行刑事诉讼法所规定的逮捕证据证明标准为有证据证明有犯罪事实，其着重点也在于有一定量证据证明，也未要求是充足的证据证明。否则，立法上也不会仅仅用有字来表述，二者之间应该存在着这样一种逻辑关系：证据的确实、充分肯定是属于有证据的情形，这自不待言；依此往下，有一定量证据亦应属有证据的范畴，但这是一定量的证据，而

7、不是一个证据、孤证。逮捕（包括附条件逮捕）尚处于侦查阶段，根据这一阶段的特点，证明犯罪构成的事实肯定是已经确定抑或基本确定的。对于附条件逮捕所要求的基本确定，是指尽管不能明确到具体某一点上，但依据现有的证据及专业知识和经验常识等可以综合判断在某一线之上。3例如，在被害人最终的伤情鉴定出具之前，而被告人又非处于刑事责任的上下限，但可以判断为轻伤以上的，对该伤情方面的事实就属于基本确定。基于有证据证明有犯罪事实的证明要求，应当允许一定程度的证据不足，但要注意的是，基于利益的权衡，这一允许和程度的把握就显的要尤为

8、重要了，应该明确的是，这只能是一种例外，而不能是常态！（二）对有证据、有犯罪事实的再认识根据现行的相关司法解释，有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。但这一界定比较模糊，立法上的模糊不清，反映在司法环境上则是把握不准，其结果也必然是扭曲惩罚犯罪与人权保障的平衡关系。修改后的《刑事诉讼法》对