我国二元期权交易的法律规制路径研究

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1、34我国二元期权交易的法律规制路径研究总第60期我国二元期权交易的法律规制路径研究1万国华　李　铭摘要：境外二元期权存在场内交易、场外交易两种形式。场内二元期权由交易所提供，具有一定风险管理职能，受到监管当局的严格监管；场外二元期权依托互联网传播，多为发行机构与投资者的对赌交易，交易风险不容忽视。二元期权业务在我国的发展过程中有意省略了合约设计的原理说明，并割裂了其服务国民经济功能，与我国期货市场的目标、宗旨及发展思路相悖，极易沦为赌博、诈骗之工具。现阶段放开二元期权管制的条件尚不成熟，但可结合特定领域风险管理的现实需要，引导其由场外对赌回归场内交易，以发挥交易所中央对手方的制度优势

2、，强化投资者保护，实现产品创新与规范发展的法治路径。关键词：二元期权；场外交易；风险管理；法律规制一、引言2016年4月18日，中国证监会正式发布有关二元期权网络平台的风险警示，将其界定为“创造风险”的一种投机工具，并明确，其“不具备规避价格风险、服务实体经济的功能”，与受“监管的期权及金融衍生品交易有着本质区别，其交易行为类似于赌博”。“抑制”或替代“开2发”，或成为今后一段时期境内对二元期权监管的价值取向。但现行的《刑法》和《治安管理处3罚法》，仅对赌博情节轻重规定了不同的处罚标准，并未对赌博的法律性质及其与金融衍生品、保险等合法产品进行明确区分，从而可能给二元期权假借金融衍生品

3、之名行危害社会之实留下灰色空间。而对于赌博与金融衍生品、保险等合法产品的区别，现有研究主要有两种观点：一1万国华，管理学博士，教授，南开大学法学院；李铭，法学博士研究生，南开大学法学院。作者感谢匿名审稿人意见，文责自负。2《刑法》第303条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。3《治安管理处罚法》第70条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以

4、下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。2016年第12期35是同一说。该观点认为，金融衍生品是赌博的一种形式，不过随着观念与实践的进化，逐渐将衍生交易作为赌博合同的例外处理，通俗称为“对赌”（刘燕和楼建波，2012）或者是一种“金融赌博”（彼得·科斯罗夫斯基，2012）。如果监管失控，一些金融衍生品（如信用违约互换）很可能由于违约而从保险机制沦为投机工具，从“合同”异化为不受监管的“证券”（楼建波，2010）。二是差异说。该观点认为，期货市场不是赌场，它在起源、市场运行机制和经济功能上均有别于赌场（钱小安，1995）。或认为证券、期货、金融衍生品是“伴生赌博的市场交易”；但其可能产生

5、负面影响，并应对此严加防范（许德风，2016）。虽然上述研究都对金融衍生品的法律属性进行了探讨，但从“实定法”的角度出发，如何更加细致、更有效率地界定二元期权等特定产品的法律属性，并根据其不同特征及功用进行类型化的区分等，仍有待进一步研究。回顾二元期权演进及监管的实践迁衍，应当承认，特定领域内二元期权具有促进价格发现与风险管理的市场功能，现有文献借助计量经济方法也对此进行了实证分析。如将二元期权作为“一种有用的信用衍生工具”，用于资产定价和信用风险管理（Basak和Alex，2004），或者用于短期无风险利率和离散的违约债券定价研究（O.和Kim等，2014），以及基于其“在资产项目

6、的静态对冲方面更具优势”，嵌入结构化产品而用于新产品研发（Sebehela，2011）等。鉴于此，本文从实际出发，基于“监管趋严”背后的法理逻辑，提出了二元期权类型化的规制思路：严格限制场外二元期权的互联网传播，同时促进二元期权通过交易所市场交易，以实现衍生品市场创新与规范发展的和谐共进。二、境外二元期权的演进及监管所谓二元期权（BinaryOptions），也称“数字期权”（DigitalOptions）、“固定收益期权”（FixedReturnOptions）或“全有全无期权”（All-or-NothingOptions），学理上多将其归为纯粹投机衍生品（PSD）的一种（Lync

7、h,2014）。其基本操作方式为，投资者选择一种标的资产（如股票、股票指数、大宗商品等），基于该标的资产在规定时间低于还是高于执行价来决定是否获得收益。比如，其投资盈亏往往取决于特定日甲上市公司的股价在下午2点30分是否在9.36美元之上，或者特定日白银价格是否在上午11点17分突破会33.40美元/盎司。与传统期权交易有着重要不同，二元期权的投资者一旦购入二元期权，即无须考虑是否行权的问题，而由交易设施自动执行。当二元期权到期时，其持有人并没有买入或卖出