论关系契约理论的困境.doc

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1、论关系契约理论的困境关键词:关系契约理论；法社会学；困境内容提要:近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论成果，旨在解决关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但由于关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，导致它不管是理论上还是实务上都存在诸多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方先进契约法理论为中国契约法治的现代化提供了参考，也预设了限度和难度。一、麦克尼尔及其关系契约理论

2、概说1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫（Gilmore）在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[1]吉尔默以这样一种高调的方式宣布了“契约的死亡”（deathofcontract），引起了法学界一片哗然。其实，在更早一些的1963年，威斯康星法学院的麦考利（Macaulay）就通过契约之经验素材的研究最早宣称了正统契约法的死刑，因此吉尔莫将麦考利奉为“契约死亡学派的

3、高级刽子手”。契约死亡学派也正是在麦考利和吉尔莫的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的重要流派之一。在《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。[2]吉尔莫等契约死亡学派的“契约的死亡”学说以及麦考利威

4、斯康星学派（WisconsinGroup）关于“契约并不重要”的判断都只能说明契约文本以及契约法的弱化，而并没能彻底宣判契约法的死刑。它们所产生的一个重要的非意图后果是，其对于古典契约法理论的批判带来了契约法理论的文艺复兴，有关契约死亡和再生的问题也自此一直萦绕于整个西方契约法学界，成为契约法学者津津乐道的话题。契约理论的解释模式也由此大大扩张，关系契约理论只是这一历史洪流中最为显著的一支。关系契约理论是麦考利之后的另一位苏格兰血统的法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒，作为一名富有探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流

5、畅的演说一贯受到人们的推崇。自哈佛大学法学院毕业后，麦克尼尔一直在各大学担任契约法的教授，他先后任职于弗吉尼亚大学、康乃尔大学以及西北大学等，并经常受各界人士邀请去做关于契约法律的讲座。[3]尽管还算得上是美国契约法理论的主流理论，并且还存在一些争议，但大多数人现在几乎普遍承认，麦克尼尔的关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。[4]17在古典契约法理论被许多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出人意料地扮演了一个反潮流的角色，他没有站在流行的契约死亡学派一边，也没有盲目地去支持

6、传统契约的原则，而是从社会学的角度对契约这一古老的话题给予了新的阐释，以一种社会关系的外在视点去重新解析契约这一法律现象。麦克尼尔在《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能”。以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。他首次将“关系”概念引人到契约法

7、中，给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义，他认为契约必然具有面向未来交易的性质，从社会学的角度来看，契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的因素也不仅只是合意，而是包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。[5]交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”

8、这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的