论关系契约理论的困境的论文

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1、论关系契约理论的困境的论文关键词:关系契约理论；法社会学；困境内容提要:近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论成果，旨在解决关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但由于关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，导致它不管是理论上还是实务上都存在诸多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方先进契约法理论为中国契约法治的现代化提供了参考，也预设了限度和难度

2、。一、麦克尼尔及其关系契约理论概说1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫（gilmore）在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[1]吉尔默以这样一种高调的方式宣布了“契约的死亡”（deathofcontract），引起了法学界一片哗然。其实，在更早一些的1963年，威斯康星法学院的麦考利（macaulay）就通过契约之经验素材的研究最早宣称了正

3、统契约法的死刑，因此吉尔莫将麦考利奉为“契约死亡学派的高级刽子手”。契约死亡学派也正是在麦考利和吉尔莫的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的重要流派之一。.在《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法

4、的教授还活着的缘故”。[2]吉尔莫等契约死亡学派的“契约的死亡”学说以及麦考利威斯康星学派（elvinaroneisenberg认为，关系契约理论没有做的，以及不能做的，是创造关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有重要的差异，关系契约必须受契约法的一般原则规范，无论它们应当是什么。……关系契约不是一个特殊类型的契约，因为所有或几乎所有的契约都是关系性的。这就是我们为什么没有，而且不应当有关系契约法的原因。[16]尽管这些批判出发点和视角并不相同，但并非没有道理，它们在一定程度上揭示了关系契约理论这样一种全新

5、的契约理论模型仍然存在这样那样的不足和困境，值得进一步的研究和反思。二、关系契约理论承继了法社会学研究方法的致命弱点由于关系契约理论从理论资源上来说是源自法社会学以及法律社会化运动和思潮，并且美国的法社会学中的社会学色彩更为浓厚[17]，因此关系契约理论的观念和方法也必然带有法社会学的明显印记，其中既包括吸收了法社会学方法的开放视野、群体关系思维和语境化风格，也承继了法社会学研究方法的两个致命弱点。在笔者看来，关系契约理论所承继的法社会学方法的第一个致命弱点是，“重视社会事实大于重视法律规则”。原柏林自由大学法律社会学研究

6、所所长hirsch教授认为法律社会学是“描写与解释法律的社会事实，亦即研究藏在法条、法律公式、技巧、符号、价值心像与目的心像背后的社会因素；并研究此类因素对价值与目的心像的产生、存在与消失的决定关系；他方面因为法律的适用而导致社会因素的变化，法律社会学也研究此类变化的情形”[18]。可以说，法社会学的重要使命之一便是强调研究社会事实，研究法律的实际运行。由此可见，相对于古典传统法律更重视法律规则而言，法社会学更加重视对法律背后的社会事实和社会因素的发掘以及其对于法律发展和法律秩序的作用。作为美国法社会学运动重要一支的法律现

7、实主义的核心主张便是：法律和法律原因在合理性上是不确定的，因此，对于为什么法官如此审判的最佳解释必须在法律之外寻找。并且，在审判案件时，法官主要对案件事实的刺激作出反应，而不是对法律规则和原因作出反应。现实主义者批评指出，法院和学者阐述的“法律规则”变得过于概括和抽象（法律形式主义方法），忽视了纠纷产生的事实背景。[19]而事实背景和社会背景才是法律和判决合理性的最为重要的因素。人们通常会将lleperfect）信息，也总比没有任何指导要强（ispreferabletonoguidanceson语）。但在巴奈特等人看来，麦

8、克尼尔关系契约理论的分析工具不是足够的丰富。特别是，由于未能提出一个与其交换社会理论相对应的财产社会理论，因此，son等人就试图将麦克尼尔式的契约交换——以及法律上可强制执行的契约——与自由主义式的专有财产理论所扮演的作用区分开来。[40]也就是说，尽管麦克尼尔承认所有关系性交换或契约的背后是一个社会强