中日法律文化近代化之若干比较_854803679

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1、中日法律文化近代化之若干比较陈鹏生何勤华作者认为飞近代中国与日本在经济墓础、政治体制以及历史传统、文化观念等诸方面的巨大差异，导致了两国法律文化近代化的结果大相径庭:日本的法律文化近代化取得了成功，成为一个与西方发达资本主义国家并驾齐驱的法治国家;而中国却归于失败，陷入了半殖民地、半封建社会;同时，中日法律文化近代化之形同实异，也对中日两国法律文化现代化走向发生了巨大影响。日本自公元645年“大化革新”后采中国唐制而加入中华法系，其封建法律制度与中国有诸多相似之处:接受儒学的巨大影响，以刑为核心的成文法表现形式，民事领域的习惯法调整传统，法律规范中义务性条款的主导地位

2、，法律教育的不发达与审判制度的不健全，注重调解、厌恶诉讼的法律意识，缺乏权利意识的法律观念，等等。中日两国开始法律文化近代化时面临的内外条件也大体相同:发生时间都在19世纪后半叶，国内的封建体制都已极为腐朽，资本主义生产关系都不发达，都有受西方列强吞并、奴役的危险性，等等.然而，日本的法律文化近代化取得了成功，成为一个与西方发达资本主义国家并驾齐驱的法治国，而中国的法律文化近代化却归于失败，陷入了半殖民地、半封建社会。近几年，学术界对中日经济近代化或政治近代化等作了较为充分的比较研究，取得了诸多成果。而对中日两国的法律，尤其是法律文化近代化的比较则触笔极少，至今尚无系

3、统论著间世。在此，我们对这个间题作如下论述，以期引起学术界对这一重大课题的重视和关注。一、中日两国法律文化近代化过程及其形同实异要比较中日两国法律文化的近代化，首先应弄清“法律文化近代化”之含义。虽然，学术界对此术语尚无定义，论述也不多，但对“法律文化”和“近代化”的含义已作了许多探索。因此，我们可以依据以往的研究成果，对“法律文化近代化”一词作出明确的阐述。我们认为:所谓“法律文化近代化”，即是“法律文化的资本主义化”;换言之，就是使法律文化具有资本主义时代的水准或内涵。按照日本权威法制史著作《日本近代法发达史》①的观点，日本法律文化近代化的形①全十一卷，由鹉饲信成

4、、福岛正夫、川岛武宜、迁清明主编。劲草书房1958~1967年版。10116)2中国法学1992年第2期成和确立，大体经历了两个时期:法制的准备期(1868一1888年)和法制的确立期(1889~1914)。1867年底发生的明治维新，使日本的法律发展进人了一个新的时期。在这期间，日本政府采取了一系列法律改革措施，如颁布一系列宪政法令，变封建幕府统治为君主立宪制的资产阶级官僚政治体制;运用立法手段，改革封建的土地制度、税收制度以及社会等级制度;推行“殖产兴业”之国策，全力发展资本主义商品经济;颁布一系列改革教育、文明开化的法令，逐步形成了近代日本资本主义教育体制;开始

5、了宪法典、民法典、刑法典等各大法典的编纂准备工作，等等，从而为近代日本资产阶级法制的建立奠定了基础。从《大白本帝国宪法》(1889年)颁行至1914年，日本近代法制进入了一个确立期，除宪法之外，各大法典也都已陆续颁行。1898年，《日本民法典》开始实施;1899年，《日本商法典》正式生效;1907年，日本新的刑法典取代1882年旧刑法而施行全国。此外，1890年公布实施了《裁判所构成法》、《行政裁判法》、《刑事诉讼法》。这样，在日本就建立起一个比较健全的近代资本主义法律体系，确立了一系列资产阶级法治原则，从而完成了从封建法律向资产阶级法律的各种变革。据此可以认为，至第

6、一次世界大战爆发，日本的法律(制度)文化近代化已经实现。①鸦片战争前夕，清王朝已进入“日之将夕，悲风骤至”的衰世。及至鸦片战争爆发，资本主义的炮舰轰开了中国的国门，千年封建帝国开始崩溃.为了挽救腐朽没落的满清封建统治，清政府不得不开始法律改革。这一改革，大体上也可分为两个阶段。从1840年鸦片战争至190。年义和团运动，是法律改革的前期阶段。在此阶段，清政府在法律上采取了下列三项措施:首先，从1840~1870年三十年间，先后四次对《大清律》进行修订。其次，秉承帝国主义列强的意志，在《中英五口通商章程及税则》(1843年)等一系列不平等条约中，逐步确立了领事裁判权制度

7、。再次，大量翻译了西方的法律与法学文献，如美国传教士丁匙良(1827一1916)翻译的《万国公法》、《公法千章》，英国传教士傅兰雅翻译的《各国交涉公法》、《公法总论》等。②这些法律文化的变化，已显露出了中国法律文化近代化的基本走向:对封建法律的改良，对帝国主义的屈服，对西方法律和法学的引入。20世纪以后，随着阶级矛盾和民族矛盾的进一步加剧，清政府不得不加快法律改革的步伐。1902年，发布上谕修订现行律例;1903年下令设立修订法律馆，派沈家本(1840~1913)、伍廷芳(1843一1922)为修订法律馆大臣，开始了各大法典的修订编纂;1908年，制