自由裁量权规制

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1、论行政裁量权的规制摘要：行政裁量权是指行政机关拥有在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使行政权力的自由。行政裁量权是行政机关最重要的权力，它能有效的补充法律的局限，从而更好的进行社会管理。但行政裁量权是把双刃剑，它给予行政主体很大的自由权力，给相对人的带来利益的同时也可能带来不利。因此对行政裁量进行有效规制是很有必要的。关键词：行政裁量；正当程序；裁量基准；导言：牛津大学著名行政法教授克雷格认为，所有对行政机关授予权力的规定，都可以分为两个部分：如果X存在，则行政机关可以或者应当做Y，在这两个部分都可能存在行政裁量权。《法治社会与行政裁量的基本准则研究》朱新力相对于其他

2、法定行政权力来说，行政裁量权具有“自由”性。而且大部分法定行政权力在适用过程中都会连带的适用行政裁量权。可以说，在行政裁量权下，对事实的认定、适用的法律和做出行政处分的程度方面，行政机关都有自由空间。诚然，行政裁量权的存在有其现实的法理基础，但是由于裁量空间过大和对行政裁量权进行规制的规则不成熟等原因，行政裁量权有被滥用的危险。本文从行政裁量的界限、程序和裁量基准方面进行粗略探讨，以期对行政裁量权的有效规制有所启发。一、行政裁量权的正当性对于行政裁量权存在的正当性，理论界并无异议。但在行政裁量权存在的正当性渊源方面，法学界存在诸多不同看法，本文主要列举以下几个代表性观点：(

3、一)：行政自由裁量权是绝对的自由裁量和绝对的严格主义相结合的产物。《论行政自由裁量权存在基础及其控制》李莉绝对的自由裁量就是人治，无论在西方还是东方，历史上都存在绝对的自由裁量时期。那时候由于成文法欠缺，而且对行政权缺乏相应的法律规制，行政和判案基本上依赖于长官依据习惯法所进行的裁量。在被统治阶级的不断抗争下，成文法不断出现，成文法出现不仅对平民有约束力，同时对统治阶级也有一定的规范作用。绝对的严格主义即绝对的法制，就是指将一切社会事务置于法律规范之下，严格适用法律，法律适用者不可自定幅度，这显然是不可能的。此理论就是在绝对自由裁量和绝对严格主义中采取折中。（二）“能动主义

4、”法律思想认为：适用法律最重要的是实现法律所要实现的法律价值和精神，不一定要机械的适用法律条文。在适合法律授权的范围内，行政机关灵活地行使被授予的权力，更有利于实现法律的目的。这种思想论证了行政自由裁量权存在的必要性，即行政机关在法律规定的范围内，可依据法律的原则和精神行使自由裁量权。这种能动主义思想对包括我国在内的世界上绝大多数国家的行政管理都产生了很大影响。（三）：社会事务的广泛性、变动性和成文法律的滞后性、局限性的要求。这种观点是法学界的主流观点。社会情境是不断变化的，要实现法律对社会事务的规范，就必须每时每刻的变通法律，这显然是行不通的。这样行政机关为了实现社会管理

5、，不可避免的会涉及对法律条文的理解，以及根据不同的法律事实适用法律，在此过程中难免会发生自由裁量。二、我国行政裁量权的现状我国属于民法法系国家，在行政法方面师承德、法、日等国家。在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果发生，或者选择产生何种法律效果。《行政法学总论》【德】毛雷尔可见，德国行政机关无法律解释和适用的自由。在我国国内，王珉灿主编的《行政法概要》最早给行政自由裁量下了定义：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以根据自己的判断采取适当的方法的、是自由裁量的行政措施。”《行政法概要》王珉灿对于这

6、样的定义，大部分学者将我国的行政裁量权限定在具体行政行为内，应该从行政执法的角度理解行政自由裁量权。依据现实，我国行政机关的主要职权有行政立法、行政执法、行政监督和行政解释。上述学者将我国行政机关的自由裁量权限定在行政执法上，笔者认为是不太合适的。行政裁量是行政机关做出为或不为某种行为的自由度。可以说，行政裁量权的具体运用存在于行政主体行使的任何行政行为中。相较于德国，我国行政裁量权范围明显大了不少，我国行政机关不仅有行政立法权，还有行政解释权。行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。行政解释在具体实施过程中，是行政机关对

7、自身所作抽象行政行为的解释说明。行政解释主体在解释过程中，对于何时进行解释、何种情况下进行解释、怎样进行解释进行裁量，是行政裁量运用的一种体现。因此，把我国行政机关的行政裁量权应当限定在行政执法和行政解释行为内较为适当，应从行政执法和行政解释角度理解行政裁量。美国行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政机关具有行政裁量权也为各国所接受，但是对行政裁量权如此重视，又为何要处心积虑的制定法律和规则来限制它呢？因为行政裁量权时一把双刃剑，用的合理，它可以有效的保护行政相对人，如果滥用，无疑它可能损害相对人的利益。