明代流刑考#160;

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1、明代流刑考#160;【内容提要】在传统的五刑制中,流刑处于降死一等重刑的地位,以有效惩治降死一等的重罪作为预定目标。但从司法实践来看,从隋唐以来,流刑惩治力度不足的问题一直很突出,在降死一等重刑的层面,宋、金、元等朝代均采取了不同的调整措施。在这样的历史背景下,本文对明代的流刑进行了通贯的考察。文章认为,早在明初洪武一朝,传统流刑已经基本废而不用。《大明律》定以流罪的条目基本以“宽”、“减”的形式,以徒役或以赎免的方式得到落实。而流刑所承担的司法任务则由五刑之外的口外为民与充军,主要是充军来完成的。【关键词

2、】明代流刑口外为民充军?~,2b({Ff5%t''H[州学习经济管理其它经济管理.gzU521.]?~,2b({Ff5%t''H--------------------------------------------------------------------------------一隋唐之际,以徒流刑为中心的笞杖徒流死五刑制正式确立。在五刑制的确立中,流刑的出现具有特别的意义。流刑的虽早,然秦汉以来,这种以乡土观念为前提的惩治方式并未得到经常的实施,这意味着其惩治力度如何已经很久没

3、有得到司法实践的检验,这明显与死刑、徒刑、笞杖刑不同。其次,在秦汉以来零星出现的“流”,多将犯人流至边方,其实施的重心仍在劳役,而非流远本身,这与五刑制中流的特征也有很大的差距。[1]流刑在南北朝后期进入五刑体制,占据其中降死一等重刑的地位,并改变自己以劳役刑为重心的特征,而以把犯人流至远方作为主要的惩治内容,其中恐怕与魏晋之际法律儒家化的背景有密切的关系。《唐律疏议》注解“流刑三”一条,称,“《书》云:‘流宥五刑。’谓不忍刑杀,宥之于远也。又曰:‘五流有宅,五宅三居。’大罪投之四裔,或流之于海外,次九州之

4、外,次中国之外。盖始于唐虞。今之三流,即其义也。”[2]这可能是对这一历史事实最好的注解。正是因为流刑进入五刑制有这样较为特殊的背景,尽管五刑制的确立在中国古代刑罚史上具有里程碑的意义,五刑制本身从一开始也是有缺陷的。流刑惩治力度不足,与其在五刑制中的地位不相符合是其中的关键问题。这一点在五刑制刚刚确立的唐代就已经十分明显。唐代流刑三等,即二千里、二千五百里、三千里。三流均居役一年,且不加杖。[3]官员流者不需居役,只附籍当地,如同百姓,待期限一满,“有官者得复仕”。[4]普通罪犯居役一年后,也附籍当地,流

5、限一般为六年,不应流而特流者为三年。期满,即可返回原籍。对于这种流刑的惩治力度,北宋熙宁中,大臣曾布有明白的解说:“---大辟之次,处以流刑,---不惟非先王流宥之意,而又失轻重之差。古者乡田同井,人皆安土重迁。流之远方,无所资给,徒隶困辱,以至终身。近世之民,轻去乡井,转徙四方,固不为患,而居作一年,即听附籍,比于古亦轻矣。”[5]可谓一语中的。还可以再与次流刑一等的徒刑相比较。唐代徒刑五等,居役年限自一年、一年半、二年、二年半、三年不等,虽无流远之苦,然“著钳若校”,在官吏监督下进行无偿劳动的时间,却比

6、犯流刑者要长。徒刑实际惩治的强度,与流刑相去不远,甚至轻重有所倒置。隋唐以后,五刑制基本为以后各朝代继承,成为官方明文规定的刑罚体系。为此,解决流刑三等惩治力度的不足也成为各朝代重要的司法课题。宋代于建隆三年(公元962年)定“折杖法”,以杖折徒流,流刑四等即改为加役流,决脊杖二十,配役三年;流三千里,决脊杖二十,配役一年;流二千五百里,决脊杖十八,配役一年;流二千里,决脊杖十七,配役一年。[6]宋代独具特色的刺配由此得到充分的发展。[7]宋代刺配集刺、杖、流于一身,堪为降死一等的重刑,自宋初作为免死的刑种

7、出现以后,行用逐渐频繁,法规日见繁密,实施日见规范,为司法者所倚重至于出现滥施的局面。刺配起到的其实是五刑制中流刑本应承担的任务。金人明言流刑“非今所宜”,而以徒代流,即二千里比徒四年,二千五百里比徒四年半,三千里比徒五年。[8]《大金国志》载:“徒者,---实拘役也。徒止五年,五年以上,皆死罪也。”[9]传统的五刑制下,徒刑从一年至三年分为五等,《大金国志》称金代徒刑至于五年,又言五年以上为死罪,传统流刑为徒刑所代已成为事实。最值得注意的还是元代的“新流刑”。[10]所谓的“新流刑”是指流远与出军。它们都

8、是从蒙古族古老的惩治方式中脱胎而来的,从元代建立以来一直得到实施,并且有日见倚重的趋势。出军与流远的主要去所在素为“瘴疠”之地的湖广与北鄙的辽阳。[11]罪犯一般是南人发北,北人发南。出军的罪犯到达配所之后,主要是“从军自效”,以增强边方镇戍军伍的实力,流远的罪犯似以屯种为主。原则上,除了大赦,出军与流远的罪犯要终老发配之地。与传统流刑相比,其惩治力度之强不言而喻。出军与流远起初并行,至元仁宗、元英宗年间,出军逐

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