第五章 合同的担保

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1、第五章合同的担保本章内容要览担保概述一保证二抵押三质押四留置五定金六第一节担保概述一、担保的概念（P70）合同的担保，即合同之债的担保，是促使债务人履行其债务、保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。二、担保的适用范围（一）仅适用民商事法律行为；（二）仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容的行为；（三）仅适用民商事法律行为所产生的合同之债。（一）保证（二）抵押三、担保的方式（三）质押（四）留置（五）定金四、合同担保的种类（一）根据担保产生的原因1.法定担保依照法律的规定直接产生的担保。（1）因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和因土地使用权抵押而同时在土地上

2、房屋产生的抵押权。（2）留置权2.约定担保当事人通过合同的约定而产生的担保。保证、抵押、质押、定金（1）约定担保产生于当事人的担保合同，也即担保约定。（2）约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。（二）根据担保标的的不同1.人的担保（信用担保）以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。保证2.物的担保以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利为标的而设定的担保。抵押、质押、留置定金3.金钱担保五、合同担保的特征（一）从属性（附随性/附从性/伴随性）1.成立上的从属性2.消灭上的从属性3.处分上的从属性（二）相对独立性1.发生或存在的独立性2.效力的相对独立性六、无

3、效担保合同（一）产生的原因1.主合同和担保合同共有的无效原因1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的4）损害公共利益5）违反法律、行政法规的强制性规定2.担保合同特殊的无效的情形1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。2）董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。3）未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效。4）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（二）法律后果1.无

4、效合同自始无效2.责任承担七、担保责任的免除（一）发生不可抗力（二）主债务已得到全面、正确的履行（三）债权人擅自许可债务人转让债务（四）债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意（五）债权人在法定期间内未主张债权第二节保证一、保证的概念和法律特征保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（一）概念保证人保证关系内部性主债权债务关系债权人债务人从合同主合同（二）法律特征1.保证是一种人的担保方式；保证人的信誉与一般财产2.保证人为债务人以外的第三人；3.保证合同是一种有名合同、诺成合同、单务合同、无偿合同、要式合同；4.保证人履行义务不

5、具有必然性。二、保证方式当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证。（一）一般保证1.一般保证是当事人特殊约定的保证方式；2.保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务；不能履行债务不履行债务丧失了债务的履行能力，或者说履行不能在债务履行期内没有履行债务4.保证人承担的是补充责任。保证人请求债权人必须先起诉债务人并执行债务人的财产，否则即拒绝履行保证责任的权利。3.保证人享有先诉抗辩权；当事人约定或者按照法律规定由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。（二）连带责任保证2.连带责任保证是保证人与债务人对债权人承担连带责任的保证；1.连带责任保证是

6、对一般保证的补充保证方式；3.承担连带责任的前提是债务人届期没有履行债务。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”区别一般保证连带责任保证产生方式当事人特殊约定当事人约定或者按照法律规定承担保证责任的前提条件债务人不能履行债务债务人届期没有履行债务保证人享有的权利保证人享有先诉抗辩权保证人不享有先诉抗辩权保证人承担的责任性质补充责任连带责任一般保证与连带责任保证的区别三、保证人的范围《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”（一）自然人1.具有完全民事行为能力；2.以其个人所有的全

7、部财产对债权人承担保证责任；（二）国家机关作保证人的禁止与例外1.国家机关原则上不得担任保证人；2.在特殊情况下，国家机关也可担任保证人，但须同时满足：（1）我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的（2）需经国务院批准（三）公益事业单位、社会团体禁止作保证人（四）企业法人的分支机构作保证人必须同时满足：（1）必须有法人的书面授权；（2）法人的书面授权应当明确授权范围。（五）企业职能部门禁止作保证人下列不能成为保证合同的保证人的是（）。A．建筑企业B.商业银行