第五章合同的担保

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1、第五章合同的担保第一节概述一、担保的概念和特征从属性；补充性；保障性二、担保的种类（1）人的担保，表现为保证；（2）物的担保，表现为抵押、质押、留置；（3）金钱担保，表现为定金。第二节、保证一、概念与特征概念保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。特征：从属性、相对独立性、补充性二、保证的种类：一般保证和连带保证单独保证和共同保证连带共同保证和按份共同保证与保证人没有约定保证份额的，为连带共同保证根据担保法司法解释：只要当事人之间成立连带共同保证，则成立连带保证！三、保证的设立保证合同的当事人？保证合同可以单独订立也可以在

2、主合同中订立。（一）保证人要求：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。限制：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构由法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。四、保证合同保证合同应当以书面方式订立。最高额保证代为履行保证，如果保证人不能实际履行的，应当承担赔偿责任。五、保证方式我国担保法规定：一般保证和连带保证1、一般保证：保证人在债务人不能履行债务

3、时承担保证责任。**保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权：债权人必须先通过法律程序向债务人要求履行债务，债务人履行不能或不完整，债权人才能要求保证人履行保证责任。债权人可以将债务人和一般保证人作为共同被告，但在还债顺序上有先后。保证人可以放弃先诉抗辩权，但担保法规定的下列特殊情况，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（3）保证人以书面形式放弃拒绝承担保证责任权利的。一般保证人在主债务履行期限届满后，提供了债务人可供执行的财产情况，债权人放弃或怠于行使权利的，保证人可以请求法院裁

4、决在此范围内免除保证责任。2、连带责任保证保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连责任。*保证人不享有先诉抗辩权。**如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。华光公司向四方厂租赁10台车床．约定租赁期一年，半年支付一次租金。应四方厂要求，华光公司请丙为其作一般保证。半年期满，华光公司没有支付租金，四方厂向丙索要租金，遭丙拒绝。一年以后，华光公司虽将车床还给四方厂，但以经费紧张为由，一直拖欠租金，丙也不肯替华光公司还债。四方厂无奈．遂向法院提起诉讼。法院经审理查明，华光公司拖欠四方厂租金属实，但华光公司已负债累累．且没有财产可供执行

5、。(1)丙拒绝支付租金是否违反法律规定．为什么？(2)在此案中，丙应承担什么责任?(1)丙拒绝支付租金不违反法律规定。丙是一般保证人。一般保证的保证人只有在债务人不能履行债务时方承担保证责任，也就是说在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。(2)在审判后，就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，丙要承担保证责任。六、保证责任（一）承担保证责任的方式：代为履行；赔偿损失（二）保证责任的范围：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人可以约定保证责任范围的大小（有限保证），

6、没有约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任（无限保证）。（三）主合同变化对保证的影响1、主债权转让保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。2、被担保的债务转让保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。3、主合同变更债权人与债务人协议变更主合同的，减轻债务的，保证人就变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人就原债务承担责任。变更但未履行的，保证人仍应当承担责任。4、主合同期限变更主合同期限变更未经保证人书面同意的

7、，保证期间仍为原合同约定期间。主合同期限变更后尚未履行的，保证人仍应承担保证责任**担保法规定两种特殊的保证期限约定：1）约定的保证期间早于或等于主债务履行期限，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。2）约定的保证期间不固定（直至主债务本息还清时为止），视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。四、保证责任期限有约定按约定1、未约定期间的，一般保证为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，