第五章 担保合同

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1、第五章担保合同 第一节概述 一、担保概述1、担保含义广义上讲，一切能保障债权人债权实现的法律措施都可以称作担保，包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度、债的保全制度；狭义上讲，担保仅指担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度，不含债的保全制度。《担保法》第2条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”；《物权法》第171条规定“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，担保是可以增加债权实现

2、可能性的法律措施，其保障的是债权的实现或说是债务的履行。所谓担保，通俗地说包括人保和物保，人保即是担保法所规定的保证，物保即是担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有定金。法律明文规定的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金五大类。2、担保特征（对其特征不能作僵化理解）①担保债权的特定性：即担保时为了保障特定债权人的特定债权而设定的。当然特定性并不是绝对的，如在最高额保证和最高额抵押中是为将来发生的系列债权提供担保，该系列债权的数额只有到决算期届至时方可确定。②担保行为的要式性：订立书面担保合同③担保关系的从属性：一是成立上的从属性，担保关系以主

3、债关系的存在为前提，随主债的产生而产生；二是处分上的从属性，除保证担保外，主债权移转，为主债权设立的担保也随之移转；三是消灭上的从属性，主债权关系消灭，为主债权设定的担保也随之消灭。（从属性并不是任何场合都适用）④担保效力的补充性：担保制度是因为债的保全制度不足以保障特定债权人的利益实现而创设，是从外部对债的效力予以补充和加强，因此相对于主债务人的义务而言，担保人承担的义务具有补充性的特点。3、作用①保障债权的实现②维护交易的安全③促进资金融通和商品流通4、分类根据不同的标准可将担保进行不同的划分，在此仅举三种分类：①法定担保与约定担保法定担保是为特

4、定保护某种债权而基于法律直接规定所设定的担保，如留置权、法定抵押权、法定质权、海商法上的优先权、破产法上的优先权等。约定担保是指法律没有直接规定，当事人可以协商自愿设立的担保，如民法上的保证担保、定金担保、约定抵押权、约定质权和各类物上担保等。②人的担保、物的担保人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保，如保证、连带债务、并存债务承担。物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行债务时，债权人即可从该财产的变卖价款中优先受偿以保障债权实现的担保形式，如抵押权、质权、留置权等。也有人从物的担保中提取出金钱担保（

5、如定金）作为一种特殊的担保种类。③本担保与反担保本担保是指以保障主债权的实现为目的而设定的担保。反担保是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。第三人为债务向债权提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》的规定。此处所说的第三人，可以是保证人，也可以是物上保证人。反担保的方式，可以是保证、抵押、质押。定金不适宜作为反担保的方式，从留置的法定性来看，留置不能作为反担保的方式。二、担保法概述1、担保法概念担保法广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称，狭义上是指《

6、中华人民共和国担保法》。2、担保法渊源1986年《民法通则》第89条对分别用了四款对保证、抵押、定金、和留置作了相关规定，1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见》从106条至117条作了更加明确的规定，1995年《担保法》及相应的司法解释先后出台，2007年10月1日《物权法》颁布，其担保物权部分较《担保法》做了较大变动，其第178条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此《物权法》实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用《物权法》，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用《担保法》。实践提示：1、法律明文规

7、定的担保方式仅限于保证、抵押、质押、留置、定金五种，因此实践中订立的担保合同也仅限于此五种法定类型的合同，订立合同时需要认真了解各类担保合同的特点。2、根据《公司法》，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过该限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 第二节保证 一、保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。二、保证人的主体资格1、积极资格：具有代为清偿债务能力

8、的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。2、消极资格：①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或