法理学专题二new

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1、法理学专题二法的起源和发展第一章法系及其划分一、法系的概念法系是西方法学家经常使用的一个概念，但其用语很不一致。英语中的legalgenealogy，legalfamily，legalsystem这些词组都可以称为法系。其中legalsystem更是一个多义词，通常可以指一个国家的法律的整体或某一类具体的法律制度，在汉语中通常译为法律制度、法律体系或法制。西方法学家所称的法系不同于我们通常所讲的“法律体系”(往往仅指一个国家的各部门法的总称)，也不同于我们前面已讲过的法的历史类型(即根据不同社会形态来划分法的类别)。法系原先主要是指具有某种共同传统或历史渊源以及

2、由此形成的不同的存在样式和运行方式的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别。凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。他们所讲的中国法系、伊斯兰教法系、印度教法系和犹太教法系等，是指中国封建社会的法律以及分别以印度教、伊斯兰教和犹太教教义为基础的法律。这些法律对资本主义世界法律的影响是微不足道的。对资本主义法律影响最大的法系，或者更确切地说，随着资本主义的产生和发展而逐步形成的法系，是民法法系和普通法法系。它们是西方国家的两大法系。法的历史类型和法系是当代法学中对法律制度进行分类的最普遍运用的两个概念。法的历史类型是按照法律制度赖以产生、存在的

3、经济基础和反映的阶级意志的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。历史上存在过的法律制度一共包括四种历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。二、分类的标准：从单一性到多样性、从绝对性到相对性如何划分法系的一个关键问题之一是怎样确定划分标准。显然，这些比较法学家使用了不同标准，包括民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制度、意识形态(包括哲学、正义观念)、实体法以及法律技术和法律风格等。由于使用标准不同，就有不同划分方案。关键之二是可否将两个或两个以上标准结合起来。关键之三是区别开主要法系和次要法系并承认有的国家或地区可以是兼有两个法系特征的

4、“混合法系”。世界法律体系的分类，首先遇到的一个问题就是按什么标准进行分类。在比较法的历史上，关于分类标准问题有一个从单一性标准到多样性标准，从绝对标准到相对标准的转变过程。在比较法早期的历史上，许多学者曾经以种族、语言或法律体系出现的时间顺序为标准进行划分。例如，1913年，绍尔·哈尔(SauserHall)曾以种族因素为标准把世界各国法律体系划分为印欧法系、犹太法系、蒙古法系以及未开化民族法系，并且在印欧法系之下又进一步划分为印度、伊朗、凯尔特、希腊、罗马、日耳曼、盎格鲁一撒克逊和立陶宛—斯拉夫“子系”。1922年，法国学者列韦·乌尔曼(LevyUllman

5、n)以语言因素为标准把世界各国法律体系划分为三大法系，大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。1928年美国法学家威格摩尔(J．Wigmore)更将自古以来全世界法律分为十六个法系：埃及、美索不达米亚、希伯来、中国、印度、希腊、罗马、日本、穆罕默德、凯尔特、斯拉夫、日耳曼、海商、教会、罗马化、英国。在西方法学家中，还有一些人也提出过类似的划分方案。他认为，这16个法系之中的6个是死法系，即埃及法系、美索不达米亚法系、希腊法系、希伯来法系、凯尔特法系和教会法系已经消失；有5个法系是残存的但已成为混杂的法系，即罗马法系、日耳曼法系、斯拉夫法系、海商法系；有3个是残存的但

6、不太混杂的法系，即中国法系、印度法系和伊斯兰法系；而罗马化法系和英国法系则是晚近出现的、混杂的法系。早在1905年，法国法学家埃斯曼(A．Esmein)提出五个法系之分：罗马、日耳曼、1900年在巴黎召开了第一次国际比较法大会，它标志着比较法学自19世纪中期兴起后的高潮。大会主要讨论比较法的概念、性质和目的等基本问题。在讨论比较法的目的和作用时，最值得注意的是法国两个著名比较法学家萨莱伊和朗贝尔两人所持的观点。发现或创立付“—切文明同家共同适用的法律或法律原则”。盎格鲁撒克逊、斯拉夫和伊斯兰。值得注意的是，据中国比较法教授潘汉典介绍，早在1884年日本东京大学法

7、学教授穗积陈重将世界各国法律划分为五族：印度法、中国法、伊斯兰法(回回法)、英国法和罗马法。1904年，穗积陈重在美国召开的一次国际会议上，将原来提出的五个法族，增补了斯拉夫法和日耳曼法，从而划分为七大法系。“穗积陈重的七大法族论，比同时代的一些比较法学家的分类，更普遍地反映了这个世界法律的总的多样性，对东西方文明和法律给予同等的重视，这是更加符合比较法学的根本精神。促进包括东西方在内的一切民族的相互了解、交流和共同发展与进步；在比较法考察领域扩大到世界范围，在法律科学的研究上是完全必要的，也是时代的要求。”第二次世界大战以后，由于欧洲、亚洲和拉丁美洲一系列社会

8、主义国家的出现和第三世界