论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用

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1、论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用1998年国际商会仲裁院对其仲裁规则进行了修订，其中比较明显的一个变化就是在第17条中以“法律规则”（rulesoflaercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“Laerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著

2、作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。　　关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定

3、的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。　　“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是

4、发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。　　两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于，“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，在未经国家认可的情况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治

5、论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身，即使未经国家认可，仍然在事实上具有效力，可以由仲裁庭运用。　　笔者认为，国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证，因此它不可能脱离国内法而单独存在，它在体系上仍然难以自足。同时，商事习惯法并不具有一个明确的规则范围，在许多情况下必须与国内法相互补充，在这种意义上来说，它也是与国内法紧密结合的。　　二、商事习惯法的产生、内涵与外延　　国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是，跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致，同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实

6、际上的阻碍作用日益为学者所指责，⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则，它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。　　商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因

7、而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。　　有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于

8、商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。　　三、商事习惯法的主要表现形式　　如