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1、协定中公共道德例外简评协定中公共道德例外简评彭岳,“”〔内容提要!在文化产品贸易等敏感领域援引公共道德例外是一国主张对国际贸。,“”,易进行限制的有效手段之一然而确协定并未对公共道德的含义做出具体界定,,在审理相关案件时∀#∃的专家组和上诉机构分别采取了不同的定位策略从而造成了理。“”。论上的混乱和实践上不确定这种情况严重影响到中美文化产品争端案的审理结果,,国际贸易与公共道德的关系问题具有相当的抽象性泛泛而谈可能失之过宽除非,。对某些具体案件或事件进行细节分析否则法学理论所独具的抽象性魅力将大打折扣,“”,,按此思路本文拟围绕两个涉及公共道德例外的%案例
2、或事件对相关问题进。,&,“”行评述通过理论评述我们希望达到如下两个目标其一确定公共道德的具,“”∋,“体含义或者确定界定公共道德的方法其二就目前正在审理的中美文化产”。品争端案的实质问题做一简要剖析“”公共道德的含义和确定某。些法律概念所导致的问题往往比其所要解决的问题复杂国际贸易管制中的“”。,公共道德概念即为一例在国际贸易管制的权威性法律文本中()!∗∗+第,−条。“”。,.和()#第!+条均涉及公共道德问题这两条的基本结构为前言子项其中前,“言几乎完全相同即在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理,歧视的手段或构成对/国际贸易0服务贸易1的变
3、相限制的前提下本协定的任何规定&”,,不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施⋯⋯有所不同的是在前言之后,。“”()!∗∗+含有!−个子项而()#仅包括2个子项公共道德子项为两个法律文,,。,(3本所共有但是在措辞上两者存在差别具体而言)竹!∗∗+第,−/1条指的是“”,“为保护公共道德所必须的措施而()作第!+/31条则表述为为保护公共道德或”。“”,维护公共秩序所必须的措施对于这个多出来的公共秩序一词()#注释2规,“,定只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时方可援引公共秩序,,。&。彭岳南京大学法学院讲师法学博士南京,!以为4南京大学法律评
4、论,/516年春0秋季号”,,,“”“”例外因此可以认为援引公共秩序例外的前提要严于援引公共道德例。,&外但是这无助于解决这样一个根本性的问题如何确定一种情形是协定意义“”&“”。上的公共道德7而回答该问题的前提是何谓公共道德“”/一1公共道德含义的缺失“”。无论是以8%∗∗+第,−条还是()巧第!+条均未给出公共道德的定义从该,“”,,两条的上下文而言很难确定公共道德的范围唯一能够确定是鉴于()8%∗∗+“”,,第,−条和()仆第!+条均为一般例外条款为促进宗旨的实现有必要限。,“”。制一成员滥用一般例外不幸的是这一空泛的结论无助于确定公共道德的含义“”
5、,&关于确协定对公共道德含义的缺失存在两种合理的解释,“”,一种是自然法式的见解即何谓公共道德是个不证自明的概念它存在于规,’〕范世界的一角需要通过有权机关去发现9:,“”,一种是实证法式的见解即何谓公共道德是一个有待确定的问题只有在具。体的情境中才能最终知晓其含义,,“”在规范层面自然法式的见解具有规范的创造性即存在某种关于公共道德,∋的元素有权机关的任务是将之抽取出来并转化为可以理解的法律语言与之有所不,,“”同实证法式的见解具有规范的维持性即首先承认存在多个关于公共道德含义,。的规范而如何最终确定使用哪种规范仍需取决于所处理问题的具体情形,在实践层面自然法式的
6、见解实际上排出了除有权机关之外的其他社会团体关于“”,“”∋公共道德的定义权从而使协定中的公共道德概念具有某种救赎的意味,“”,反之实证法式的见解认可其他社会团体关于公共道德的定义权并将有权机关“”,的权力限制在平衡各不同团体关于公共道德争议之上从而保证各不同社会团体。的自治权,“”“因此关于公共道德含义之争可以还原为确成员是否有权自主确定公共”。道德的内容“”/二1公共道德含义的确定者,尽管的争端解决机构/∀#∃1是解决贸易争端的有权机关但这并不意味着“”。该机构就一定是公共道德含义的确定者,,在自然法式的见解下∀#∃是发现者运用最为原始的工具《维也纳条约
7、法,,—。,公约》第4!条〔,〕它在浩瀚的规范世界中探索期待一次又一次的惊奇之旅就此,“”∀#∃并不是确定者国际社会/表现为组织1具有公共道德含义的最终确定。权%;;>?别,;9&Ε;?“;Ε”9Η;?;/〕曳<=四%)(9习;≅83Α3?Α<83%=ΒΧ8Φ=ΓΔΗΙ%=<司=ΒϑΒ=ΓΒϑΔ8;Ε3Κ成9;9,83?Ε?,,>(%Ι3%ΛΧΝ助Α;8Ι=%ΒΟ9ΗΜ3%Π3Β=9?3%肠Θ<叮,以拓?9Μ〔,〕参见∀#Ρ第4>,条∋彭岳&“条约的解释以∀#∃上诉机构的裁决为例”,载《南京大,。—学法律评论》,仪月年秋季号%,−协定中公
