劳动争议的特点及应对措施

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人力资源业务法律知识培训劳动争议的特点及应对措施2012年3月 温馨提示： 第一章劳动争议案件的特点及主要类型第二章劳动合同争议的特点及应对措施第三章工伤赔偿争议的特点及应对措施第四章劳动报酬争议的特点及应对措施第五章如何有效的预防与处理劳动争议目录 目录第一章劳动争议案件的特点及主要类型 1、劳动争议的概念★概念：用人单位和员工就下列事情发生的纠纷：▲开除▲除名▲辞退职工▲职工辞职▲自动离职▲工资▲保险▲福利▲培训▲劳保▲工伤▲履行劳动合同▲…… 2、劳动争议案件的特点★目前案件每年10％的增长率。(2011年2879件)▲企业50％败诉▲仅10％胜诉▲其它调解结案 25%45%15%15%解除劳动合同工伤劳动报酬（上升）其他劳动争议3、劳动争议常见案例★劳动争议常见案例剖析： 目录第二章劳动合同争议的特点及应对措施 1、劳动合同的书面化★概念的混淆：▲临时工：不存在VS与雇佣关系的区别？▲事实劳动关系：不存在▲劳动用工：签订书面合同（未签合同的82条）★劳动合同签订的时间：▲建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。▲已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。▲用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第10条 2、试用期的约定《合同劳动法》第19条规定：▲劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；▲劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；▲三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。▼同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。▼以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。▼试用期包含在劳动合同期限内。▼劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 3、劳动报酬的约定★劳动合同应对员工的劳动报酬约定清楚。★劳动合同对劳动报酬、劳动条件等内容约定不明确的，按照下列规定确定：▲实际劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度和集体合同规定标准的，按照实际已经履行的内容确定；▲实际劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度或者集体合同规定标准的，按照其中有利于劳动者的最高标准确定。◆用人单位规章制度和集体合同规定的劳动报酬和劳动条件不得低于法定标准。意义：加班费的计算基数。《劳动合同法》第18条 4、岗位的约定★岗位的约定：▲岗位约定范围要广，可以约定转换岗位的条件。意义：岗位调动的依据。 5、劳动合同的违约金（1）★对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于下列情形：▲服务期约定▲竞业限制约定服务期约定竞业限制约定违约金劳动合同法第22、23、24、25条 5、劳动合同的违约金（2）★《劳动合同法》第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。★《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法第22、23、24、25条 5、劳动合同的违约金（3）★《劳动合同法》第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。★《劳动合同法》第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法第22、23、24、25条 6、劳动合同的解除★协商一致，可解除。（36条）★劳动者解除权（37条、38条）▲提前3日▲提前30日▲立即★用人单位解除权（39、40、41条）▲立即▲提前30日&1个月工资▲裁员—提前30日通知禁止性解除（42条）解除的程序（43条）经济补偿金的计算标准（47条）赔偿金的计算标准（87条） 目录第三章工伤赔偿争议的特点及应对措施 1、无过失责任原则2、个人不缴费原则3、风险分担、互助互济原则4、区别工伤和非工伤的原则5、预防、补偿和康复相结合的原则昆山市工伤保险缴纳公司支付：1%个人支付：0%工伤包括伤、残、亡三种情况。1、伤，是指劳动者在生产过程中因工伤事故或患职业病，致使身体器官或生理功能受到损伤，引起暂时的部分或全部劳动能力丧失。2、残，是指劳动者在遭遇工伤事故或职业病后，经系统治疗和休养仍不能完全康复，以致身体器官丧失功能出现故障，引起永久性的部分或完全劳动能力丧失。3、亡，是指因工伤事故或职业病导致死亡。工伤及相关概念工伤保险的原则工伤保险的缴纳1、工伤及工伤保险概述 职工有下列七种情形之一的，应当认定为工伤：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。4、患职业病的。5、因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出，涉及工作地点的延伸，即职工外出的地点及沿途都应是工作场的延伸，且职工外出的时间都应认定为工作时间。6、上下班途中,。受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故。7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。工伤，顾名思议，是因工受伤，但如果认为只要是在工作时受到伤害就是工伤，是不准确的。工作时间、工作场所和工作原因“三工”因素是工伤认定的要件，即劳动者受到伤害须在工作时间和工作场内因工作原因引起的。工伤的范围七种属于工伤的情形（新《工伤保险条例》第十四条）2、工伤的范围 1、工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。三种视同工伤的情形（新《工伤保险条例》第十五条）不认定为工伤：1、故意犯罪；2、醉酒或者吸毒；3、自残或者自杀。三种不得认定工伤或者视同工伤的情形（职工符合十四、十五条规定，但有下列三种情况的）（条例十六条）因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：1、治疗工伤期间的工资福利；2、五级、陆级伤残职工按月领取的伤残津贴；（难以安排工作，按月发给伤残津贴，五级为本人工资的70%，陆级为本人工资的60%）（条例第三十六条第二款）3、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。4、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。（《工伤保险条例》第三十三条）①停工留薪期间当根据伤情的具体状况来确定，一般不超过12个月。根据伤情严重或者情况特殊需要延长治疗期限的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长该期间，但最多只能再延长12个月。工伤待遇的计发3、工伤认定及工伤待遇计发 《工伤保险条例》第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。工伤待遇的计发4、工伤待遇（1） 《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。工伤待遇的计发4、工伤待遇（2） 《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。工伤待遇的计发4、工伤待遇（3） 按照国家规定从工伤保险基金中支出：（条例第三十条）1、治疗工伤的医疗费和康复费用；2、住院伙食补助费；3、到统筹地区以外就医的交通住宿费；4、安装配置伤残辅助器具所需费用；5、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；6、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；7、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；8、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；9、劳动能力鉴定费。工伤保险基金陪付项目工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（条例第四十二条）1、丧失享受待遇条件的；2、拒不接受劳动能力鉴定的；3、拒绝治疗的工伤待遇的停止4、工伤待遇（4） 目录第四章劳动报酬争议的特点及主要类型 1、工资的概念及组成★工资的概念：（《江苏省工资支付条例》）工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬◆包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等◆不包括：用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用 2、最低工资◆最低工资：▲基本工资＋奖金＋津贴＋补贴▲不包括：加班工资，特殊津贴（夜班、高温、井下、高空等），劳动保护，福利，技术革新专项奖，贴补伙食、住房等支付给的非货币性收入。★目前苏州市为1140元／月。 3、加班工资◆加班工资：▲一般时间：1.5倍，休息日：2倍，休假日：3倍▲年工作日：365－104（休息日）－11（法定休息日）＝250天▲月工作日：250/12＝20.83天/月▲月计薪天数=（365-104）/12=21.75天▲日工资：月工资收入/月计薪天数▲补休的不发给加班工资。 4、“加班费计算基数”案件处理实务1、双方合同有约定的从约定；2、无约定的：集体合同的约定；按实际工资计算； 目录第五章如何有效地预防和处理劳动争议 1、劳动合同法律风险的防控【相关规定】劳动合同的书面化：不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式【风险提示】不签书面合同的法律后果：1、超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、满一年不订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同成立。【应对策略】1、先订合同后用工2、抛弃双方可随时终止劳动合同的观念3、建立到期合同预警机制4、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据 2、规章制度法律风险的防控（1）★规章制度的重要性用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据★《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 2、规章制度法律风险的防控（2）★规章制度的制定、修改程序起草——职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示或告知★【风险提示】▲不合法的规章制度A不能作为解除劳动合同的依据B在仲裁或诉讼中不能作为审理案件的依据▲规章制度违反法律、法规规定的A行政责任：由劳动行政部门责令改正，给予警告B民事责任：给劳动者造成损害的，劳动者可以解除合同，并要求承担赔偿责任即经济补偿金 ★法律规定（32条）1●用人单位为劳动者提供专项培训费用；2●培训内容为专业技术培训；3●违约金的数额不得超过用人单位提供的培训用；4●用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。5●服务期内按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬。★影响及对策1.充分利用培训来约定服务期和违约金●界定培训性质●明确培训费用构成2.运用特殊待遇与服务期捆绑的方式调整3.注重新的激励方案设计，激励留人员工业务培训3、培训制度法律风险的防控 4、竞业限制制度法律风险的防控★用人单位可以与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项，可以约定在劳动合同终止前或职工提出解除合同后的一定时期内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。◆用人单位可以与员工签订专项协议，明确在终止或解除劳动合同后一定时期内（两年），不得到生产同类产品或业务且有竞争关系的其它用人单位任职，也不得自行生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应给予一定数额的经济补偿（年收入三分之一）◆约定内容主要有三个方面：▲对象，如技术方案、产品秘方、技术情报、技术资料、供货渠道、市场信息、经营手段等；▲竞业禁止期限，不得超过合同期满后三年；▲违约的法律责任。赔偿按下面方式：A、有违约金的，按违约金支付；B、无约定或违约金小于实际损失的，按实际损失赔偿；C、没有造成损失且没有约定违约金的不赔偿 5、梳理人力资源管理的证据意识★规范操作与证据保全，在仲裁过程中经常遇到的情况就是企业往往有理，但这些理由往往是口头的，并未形成书面内容，需要对方认可方可作为证据，导致有理而无证，企业败诉。◆比如本来是员工想辞职，但其不主动提出，工作不努力，后来人事发一份通知给员工，告知解除劳动合同，导致公司支付补偿金。◆比如公司规定三次大过可以解除劳动合同，但前面二次大过员工未签字确认，对此证据员工不认可，公司也只能因证据不足而败诉。※此类案件每年都有很多，对企业造成负面影响很大，要彻底解决这个问题，企业必须加强管理，规范操作。▲许多外企认为是劳动法偏向劳动者，劳动仲裁袒护劳动者，但只要我们规范操作，也可以一定程度避免。 学习劳动合同法的作用企业法律风险管理的至高境界：运筹帷幄，不战而屈人之兵！★知法★守法★用法