第二章国际私法发展史、第一节　学说史

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1、第　二　章国际私法发展史学习要点法则区别说　法律关系本座说　意思自治原则　最密切联系原则国际私法的国内立法史国际私法的统一立法史中国国际私法的立法史中国国际私法的学说史教学要求国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。对国际私法学说，应从学说产生的年代、学说的创始人、学说的内容、学说的意义这几方面掌握。国际私法立法史应从国际私法成方法的出现，《法国民法典》对国际私法的规定以及国际私法由法典中散见式的规定到如今法典式的规定这一历史发展脉络进行掌握。我国国际私法发展史从我国国际私法立法史历史和现状、国际私法学说史的历史

2、和现状两方面掌握。第一节国际私法学说史学说在国际私法中占有重要地位。自13、14世纪国际私法产生至19世纪，国际私法是以学说形式表现的学说法。　　1804年《法国民法典》开创了现代意义上的国际私法成文法立法先河，国际私法开始了成文法与学说法并重的局面。一、意大利的法则区别说时代背景：11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同国家、不同地区之间的人员交流频繁，法律冲突现象便开始发生。当时处于东西方贸易孔道的意大利北部诸城邦，国际贸易已很发达，在法律方面，被视为普通法的罗马法在这些城邦普遍适用，但各城邦

3、也根据流行于各自领域内的习惯制定了作为特别法的“法则”，因而法律冲突时常发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。一般地说，这种冲突如发生在罗马法与城邦的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而迫切需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。代表人物：意大利法则区别说的代表人物是托鲁斯。在巴托鲁斯之前，12、13世纪意大利和法国的

4、一些法学家已相继提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。但人们公认，真正创立法则区别说的当首推巴托鲁斯，之所以如此，很重要的一点就是他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：1.城邦法则能否适用于城邦内的一切人；2.城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；　人法（只要不是那种“今人厌

5、恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。但是，在现实生活动中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。评价：巴托鲁斯的方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，提示了外国人法与本国物法之间的联系，阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。二、法

6、国的法则区别说时代背景：在意大利法则区别说形成的时候，法国对法则区别说的研究也悄然兴起，但由于此时法国正处于封建势力割据时期，所以，尽管法国也已出现某些思想渊源，但当时法国基本上仍采绝对属地主义，从而严重地窒息了国际私法的发展，在国际私法研究方面没取得多大成效。法国在当时分为两大地区，南部地区采用以罗马法为基础的成文法，北部地区则受传统的习惯法支配。不仅如此，各省之间、甚至各城市之间的法律或习惯也存在很大差异。到了16世纪，法国的资本主义工商业已有相关的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一

7、些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省处于封建割据状态，法律极不统一，适用起来很不方便，制约了法国经济的发展。代表人物：在上述情况下，杜摩兰顺应形势需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，即巴黎习惯法。杜摩兰认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因此可以认为夫妻双方已经将契约置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面。在《巴黎习惯法评述》一书中，杜摩兰指出契

8、约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。在他看来，依契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用于当事人自己选择的习惯，而且认为，即使当事人契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲将什么习惯适用于契约。杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐