第二章 国际私法发展史

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1、第二章国际私法发展史学习目的与要点l通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义。l了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。l掌握国际私法的立法史。学习本章的学说意义l国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。l通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。第一节国际私法学说史l　学说在国际私法中占有重要地位。原因在于：l在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；l自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。l研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时

2、适用外国法的原因。l但在不同历史时期，各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。l国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。一、法则区别说时代l在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说，标志着国际私法理论的诞生。l在16世纪传入法国，17世纪在荷兰得到新的发展。直到18世纪，这一学说一直统治地位，此时的国际私法理论均建立在“法则区别说”的基础之上，故形成法则区别说时代。它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。（一）、意大利的法则区别说l时代背景：l①政治背景：法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入

3、侵罗马帝国后出现的。前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。l②经济背景：11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁。特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。因此在特殊历史条件下的法律短缺使曾经普遍适用的罗马法获得新生。l③在

4、法律方面，被视为普通法的罗马法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦也根据流行于各自领域内的习惯制定了作为特别法的“法则”，但各邦法则又不尽相同，因而法律冲突时常发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。　一般地说，这种冲突如发生在罗马法与城邦的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。　法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而迫切需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。代表人物：l意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（131

5、4～1357）。l　在他前，12末-13世纪初，意大利和法国的一些后期注释法学派学者为解决法律冲突，已相继提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。他们从法则的性质入手，将法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”三大类，每一类法则确定一条解决法律冲突的原则。l物的法则是属物的，也称属物法，用来解决物权等问题；人的法则是属人的，也称属人法，用来解决人的权利能力和行为能力问题；混合法则是既属人又涉及物的，适用于在法则制定者领土内订立的契约关系。　但人们公认，真正创立法则区别说的是巴托鲁斯，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分

6、为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨：　1.城邦法则能否适用于城邦内的一切人；　2.城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。这是国际私法研究的两个基本问题，他肯定了城邦法则的域外效力及对于非城邦居民的可适用性，在此基础上，他还提出了许多具体规则：权利能力和行为能力，依属人法；法律行为的方式，依行为地法；合同的成立，依场所支配行为原则，适用合同缔结地法；物权依物之所在地法；遗嘱的成立依遗嘱地法；无遗嘱继承依遗产所在地法；程序问题依法院地法。　巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助前人把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。　物法，

7、必须且只能在制定者管辖领域内适用；　人法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。　但是，在现实生活动中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。评价：　　巴托鲁斯的方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。　这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐述了法的域内效力与域外效力问题，