杜洪波卷四讲义

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1、【附录】几个相关的论述题及答案一、调解和三个统一材料一：“勤于听讼，善已，然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫若亲友之调处。盖听断以法，而调处以情；法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借；理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法，调人之所以设于《秋官》也”。材料二：全国模范法官宋鱼水，坚持“辨法析理”，做到了“胜败皆服”。在审判实践中，宋鱼水法官注重综合运用多种方法，最终化解纠纷。其中，最常用的就是调解。在调解过程中，宋鱼水法官时而给当事人算“声誉帐”，时而给当事人算“法律帐”，鼓励当事人息事宁人，做到“双赢”。材料二：最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解工作会议上表示，调解符合现代法治精神和司法要

2、求，全国法院应把调解作为首要结案方式，及时有效化解社会矛盾纠纷，为促进经济发展、建设和谐社会发挥更大作用。问题：结合上述材料，联系社会主义法治理念的相关要求，简要论述调解的意义。【答案要点】上述材料表明，调解作为一种不同于判决的纠纷解决制度，有其存在的必要性和合理性。首先，调解制度符合了中国传统文化的要求。中国传统法律文化讲究礼治、追求和睦，实现的是一种和谐状态。所谓的和谐就是一种权利的平衡状态。社会不可能消除纠纷，但纠纷的解决却有多种选择，调解作为中国传统文化的瑰宝，化冲突为并存，利于实现社会的安定有序。其次，调解有利于及时、彻底地解决当事人之间的民事纠纷。纠纷的实质在于利益冲突，如果如果

3、片面采用对抗式的诉讼，“以冲突解决冲突”，非要做到“你输我赢”，实际上往往导致“案结事不了”，导致案件可能无法执行，即便是能得到执行，也难以实现积极的守法状态。调解制度借助情理，利于纠纷的彻底解决，达到“双赢”状态。最后，调解有利于法制宣传，预防和减少诉讼。古语有云：“好讼之子必多凶”。无论是法治的精神，还是社会的理想，实际上追求的都是一种平和的生活状态。妥善运用调解制度，对于预防和减少诉讼，具有重要意义。总之，法院做好调解工作，利于实现公平正义的价值要求，符合执法为民的本质要求，有利于最终实现“法律效果、政治效果、社会效果”的统一。这是为贯彻社会主义法治理念所采取的重要举措。二、道德的法律

4、强制材料一：《法国刑法典》第223-6条规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能够唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金”。材料二：《大清律例》卷24规定：“强盗行劫，邻右知而不协拿者，杖八十”。材料三：2005年的某天，某女在闹市街头的公共厕所内被人强奸，受害时间长达20分钟，围观市民40余人，但无人制止。直到警察经过，才将施暴者拘留。请结合法与道德的关系对上述材料进行评析。【答案要点】对于“救人于水火”的道德行为，法律是否应当作出规定？这反映了道德在何种程度上才可以进行立法规制的问题。我认为，对于道德的法律强制，应该

5、从合法性和可行性两个角度着手进行分析。首先，对于道德的法律强制，应进行合法性分析，即道德是否符合法律的基本精神。法学一般理论告诉我们，宪法和法律都应该以保护人们的基本权利为依归；应该说，面对权利受损状态，法律从精神上是鼓励人们对其进行保护的。因此，从法律的精神来看，救人危难也是法律所鼓励的。其次，对于道德的法律强制，应进行可行性分析。这主要包括以下内容：①某种道德行为在性质上是否可以作为法律的调整对象。法律格言说：“法律不问琐碎”，因此，只有当某个行为对社会具有重要意义，才可能进入法律调整的视野。从材料反映的现象来看，……。②利益衡量上是否能带来更大利益。法律保护的利益，因此，将某种道德行为

6、法律化所带来的利益，应该大于不将其法律化的利益。从材料反映的现象来看，……。③必然性上是否必须由法律调整。也就是说，对于这样一种道德行为，应该考虑，法律调整是否是最适当的调整。一般而言，道德失范内在的呼唤着法律。从材料反映的现象来看，……。最后，即便是某种道德行为应该由法律来调整，那么是由公法调整还是私法调整，同样也是需要考虑的问题。一般而言，社会危害性较大，属于比较严重的危害社会关系的行为，应该由公法调整；社会危害性较小，对社会关系危害不大，应该由私法调整。总之，对于见危不救的行为，也应该具体问题具体分析，是否进行道德的法律强制，要是具体情况而定；进而言之，是由刑法调整，还是由民法调整，也

7、应当具体分析。从题目中的材料来看，我认为，对于严重的犯罪行为“见危不救”，应由刑法调整；而对于普通的“不救助”行为，应由民法调整。三、交通限行的法律问题材料一：在奥运会和残奥会期间，北京实行临时的“单双号”限行政策，有效解决了交通拥堵问题。实际上，按照国际惯例，奥运会和残奥会的主办城市一般会在特定时期内采取交通现行措施，以保证奥运会期间的交通状况，北京也不例外。材料二：奥运会之后，2008年9月21日北京市政