民间借贷融资法律风险防范

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1、民间借贷融资法律风险防范这个系列讲座，将会涉及民间借贷、银行贷款、企业拆借、典当融资、票据融资、信托融资、融资租赁、股权融资、产权交易融资、引进风险投资者、债券融资、上市融资等各种融资渠道的有关基木法律问题以及法律风险防范问题。这其中涉及到我们温州人常用的融资手段，也会涉及一些专业性较强的-•般企业较少采用的融资手段。古人行军打仗，讲究“兵马未动，粮草先行”，现代人市场商战，必然也必须重视“粮草”问题——资金。企业从其成立一开始，就直接关系到“钱”的问题，“钱”是企业存在的前提，也是企业存在的口的。対此，我们温州商人能深深理解并体悟这一点——没有钱先借钱，创业是硬道理。然而，恰恰是这一点，往往

2、会使人不小心碰触法律的“高压线”，近几年，我们浙江以及温州因为民间融资而触犯刑法案例为数不少：浙江东阳吴英案（涉案8亿元）、浙江义乌冯民朋案（涉案7800多万元）、浙江宁波张忠军姐妹案（涉案金额9.45亿元）、浙江缙云孙振波案（涉案金额1亿元）、浙江诸暨赵婷芝案（涉案金额2.27亿元）、；浙江宁波天一证券案（涉案金额38亿元）等等，这些一个个案例，给我们敲响了警钟，我们必须重视民间融资中的法律风险防范问题。一、防止构成非法吸收公众存款罪。我国刑法第176条所规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大

3、或者冇其他严重情节的，处三年以上十年以下冇期徒刑，并处五刀元以上五十刀元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚该就是有关“非法吸收公众存款罪”的刑法条文。条文很简单，也正因为简单，使得对其适用和认定就容易产生不同理解，会使得罪与非罪的界线变得模糊，所以，这也导致该犯罪的法律风险控制难度变大。结合《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等有关规定，构成木罪的基木要点是：1•非法吸收公众存款罪的“公众存款”是指向不特定的对象吸收资金，而不应包括向诸如家人、亲友、木单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。2.非

4、法吸收公众存款罪的犯罪行为是向不特定对彖吸收资金，其犯罪客体是侵犯合法金融机构对商业银行业务专营权——向不特定对象吸收资金的专营权，二者同时具备才构成本罪。也就是说，在非法吸收存款的行为发生的同时，也侵犯了商业银行向不特定人群吸收存款的专营权。吸收他人存款的行为，既可能屈于刑事法律关系，也可能屈于民事法律关系。那么，现实中，该如何区别非法吸收公众存款的罪与非罪呢？经过以上分析可以明确，认定非法吸收公众存款罪的关键是界定“公众”的内涵。吸收公众存款的业务是商业银行和合法金融机构的专营业务，其吸收存款的对象是“公众”，这里“公众”是指不特定的对象，它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性

5、”是指人数多，资金量大；“不确定性”是指吸收存款的对彖不受行业、地域、内外的限制；“公开性”是指向社会公开，非秘密性地进行。这种专营业务是商业银行和合法金融机构以外的任何单位和个人都不允许经营的。以此來衡量当前在我国的现实生活中所涉及的非法吸收公众存款行为，既有刑事犯罪行为，也有民间拆借行为。如何界定这个“公众”，直接关系到我们如何防范和避免碰触这根“高压线”O根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一•的，应予立案追诉：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元

6、以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在I•万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（四）造成恶劣社会影响的；（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”如卜•表：1类别金额起刑点户数起刑点损失起刑点其他个人20万30户10万造成恶劣社会影响的扰乱金融秩序情节严重单位100万150户50万上述的规定的起刑点，作为一个可能需耍通过民间借贷方式融资的个人和企业来说

7、，务必引起高度的重视。达到或超过上述“警戒线”，那就很可能会触犯刑法,构成犯罪了。当然，与上述情况相对照，个人或单位向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则屈于普通的民间借贷行为，而不屈于刑事犯罪。它与上述刑事犯罪行为的重要区别，就在于这种借贷行为的对彖不是“公众”，不具有“公众”的“广泛性”、“不确定性”和“公开性”的特征。它的借贷对象是特定的，有局限的；它的借贷行为凭借