国际商事仲裁“非内国化”的研究

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1、国际商事仲裁“非内国化啲研究【摘要】随着国际商事仲裁的发展，仲裁的“非内国化”问题受到了广泛的关注。本文从理论与实践两个角度对非内国化仲裁进行分析，指出从理论上看，非内国化仲裁具有合理的内涵，但由于其涉及到对国家主权行使过多的限制，因此实践屮并没有国家真正采纳非内国化仲裁这种理论。尽管如此，这种理论确实在客观上推动和促进了国际商事仲裁的发展，即国际仲裁法的一致化和各国对仲裁法的放松化。【关键词】国际商事仲裁；非内国化；i致化；放松化“自20世纪80年代中期以来，已经得到公认的是，仲裁是解决国际商事争议的最普遍的方法。”山随着国际商事仲裁的发展，近年来，十分流行的一种理论是试图

2、将国际商事仲裁从仲裁所在地的法律控制屮摆脱岀来⑵。在屮国，学界称之为菲内国化仲裁。究竞如何认识这种理论，笔者拟对非内国化仲裁理论的内涵作出界定，进而从理论和实践两个方面加以考察，最后提出自C对非内国化仲裁理论的认识。一、非内概念的界定是研究的出发点。非内国化仲裁作为一种理论学说，其代表人物是法国的波尔森(JanPaulsson)c然而对于非内国化仲裁内涵的界定，不同学者有着不同看法。广义的非内国化理论包括两方面的含义：一是对于仲裁适用的程序法，主张仲裁庭不必使仲裁程序受任何国内仲裁程序法支配。二是对于仲裁适用的实体法，主张仲裁庭基于当事人的选择，可适用国际法、国际贸易法、国际

3、贸易惯例或商事习惯法、一般法律原则、合同自身条款等来判定争议的是非曲直；在当事人未作明示法律选择时，则主张适用国际上般接受的或普遍的冲突规则来确定适用的实体法①⑶。本文讨论的是第一种意义上的非内国化仲裁。具体来看，首先，非内国化仲裁适用的对象是国际商事仲裁。主张非内国化仲裁的学者并没有明确定义国际商事仲裁的含义，由此可以认为对于“国际”的审查标准，仍然是由各个国家国内法加以确定的。其次，非内国化仲裁适用的范围是仲裁程序。一般包括诸如指定和撤销仲裁员，仲裁庭的组成(仲裁员的数冃和资格)，程序的进行(仲裁进行的方式、证据规则和地方法院的支持与监督)以及最终裁决的效力问题(裁决要求

4、的形式、撤销裁决的理由等)⑷。第三，非内国化仲裁有两个构成要件②。一是关于仲裁进行程序的非内国化(delocalizationofthearbitrationprocess)o这就要求一方面仲裁进行程序非经当事人选择或是仲裁庭指定，不受仲裁所在地强行法的规制；另一方面要求排除地方法院对于仲裁进行程序的司法监督和审查的功能，仅仅保持其支持和协助仲裁的功能。二是关于仲裁裁决的非内国化(delocalizationofaward)o仲裁裁决一旦作出，就产生了全球性的效力。裁决作出地法院以及裁决承认和执行地的法院均无权撤销该裁决，它们的监督职能仅仅体现在违反国际公共政策的情况下不予承

5、认和执行。只有符合上述两个要求的仲裁才是非内国化的，才真正摆脱仲裁所在地程序法的规制。另外需要指出的是，非内国化仲裁理论在形成中经历了两个发展阶段⑶。第一阶①共至还有学者将非内国化仲裁的内涵细分成4种:其一是与地理上或领域上的仲裁所在地的程字规则相脱疡；其二是与任何明确的国内程序规则相脱离；其三是与地理上或领域上的仲裁所在地的实体法律相脱离；其四是与任何国内法的实体法律相脱离。参见OlakunlcO.Olatawura:DelocalizedArbitrationundertheEnglishAibitrationAct1996:AnEvolutionorArevolutio

6、nhit.&Com.2(X)3年版，第49・60页。JulianD.M.Lew在ApplicableLawinInternationalCommercialArbitration—书中指出：当事人进行仲裁持别是因为这是一个车内国化的审査(anon-nationaljurisdiction),包括程序和裁决(boththeproceedingsandtheaward)都应当体现出这个特点。OceanaPublicationsInc.1978年版第589页。段为非内国化理论的特殊适用阶段。本世纪五六十年代，在国际商事仲裁实践中出现了国家为一方当事人的仲裁，考虑到国际法所承认的外国

7、国家管辖豁免问题，由此主张涉及到主权国家为一方当事人的，仲裁程序不受仲裁所在地法律的支配，很多学者所引证的案例都属于这类特殊情况③。第二阶段为非内国化理论的普遍适用阶段，即主张将这一理论适用于国际商事仲裁的所有领域。本文所讨论的非内国化仲裁是不考虑国家作为一方当事人的特殊情况的国际商事仲裁。%1.非内国化仲裁的理论依据及分析在确定了木文所讨论的非内国化仲裁的内涵之后，再來分析一下该学说的理论依据。传统上，如同诉讼程序受法院地法支配一样，仲裁程序受仲裁所在地法的支配，在一个相当长的时期内已经成为国际社会普