浅析抵押权在审判实践中的适用.doc

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1、浅析抵押权在审判实践中的适用《中华人民共和国物权法》自2007年10月1口起实施以来，对维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权起到了重要作用，但物权法在审判实践具体适用的过程中还存在着一些争议，本文试图通过下面的案例分析，对物权法中抵押权的有关适用问题进行讨论。具体案情如下：甲某与乙某于2005年7月25日签订了借款合同和抵押合同，其中借款合同中约定乙某向甲某借款8万元，借款期间为2005年7月25日至2006年3月1日，为了保证借款按期归还，乙某用位于A地的私有房产做抵押，经双方确认房地产价值为13万元整，

2、约定抵押期间为2005年7月25日至2006年3月1日止，并到房产登记机构办理了抵押物登记手续。2006年3月1H,乙某按期归还甲某8万元借款，但双方并没有到房地产登记机构办理抵押登记注销手续，2008年7月1R,甲乙双方再次签订借款合同，约定乙向甲借款22万元整，借款期限为半年，并约定乙方若到期不能按时还款，以2005年7月25U签订的抵押合同屮约定的位于A地的私有房产执行。2010年3H6U，乙方未经甲方同意将该房产出售给丙方，半年时间过去后乙方未能按照约定还款，2010年5月口日甲方到法院起诉耍求乙方还款并行使抵押权。就上举案例而言，

3、其所涉及的基本法律问题有三个：1>目前该房产抵押期间已过，抵押期间是否影响抵押权的效力？甲方能否就第二次借款合同中约定的抵押条款行使抵押权，并就该房屋拍卖价款优先受偿？2、抵押权行使期间如何计算？3、抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，转让抵押财产应如何处理？（一）、不动产抵押权设立关于不动产抵押权的设立，有一种观点认为，虽然抵押期间已过,但甲乙双方在借款合同中明确约定了抵押条款，因此甲方对该房产拥有抵押权，但此抵押已过抵押期间，抵押权具有瑕疵，即不能对抗第三人。笔者认为，《中华人民共和国物权法》第四编担保物权第十六章对抵押权做出相关规定，不

4、动产抵押应当办理抵押登记，抵押权口登记时设立。特殊动产抵押和集合动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。由此可以看出，我国物权法关于抵押权釆用不动产登记设立主义和动产登记对抗主义两种模式，不动产抵押必须办理登记，否则抵押权不能生效，取得不动产抵押权必须具备两个要素：一是有效的不动产抵押合同，二是办理抵押权登记。动产抵押权自抵押合同签订时设立，但不登记不得对抗第三人，不登记不能取得优先受偿权。因此，登记是不动产抵押权成立的必要因索，若未登记，则抵押权不成立，不存在不动产抵押权成立但不得对抗第三人的情况。（二）、抵押

5、期间的效力关于抵押期间，有一种观点认为，第一笔借款登记的抵押期间已过，抵押登记不再有效，若使第二笔借款的抵押权生效，当事人必须重新到房产登记机构办理抵押登记手续，而本案中当事人并未就第二笔借款合同重新办理抵押登记，因此甲方就该房屋没有抵押权。笔者认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》屮第十二条第一款规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，该条规定的法律内涵是物权法定，物权是对世权，具有绝对性，物权法定包括物权形式法定，物权内容法定，而物权的实现期间是物权内容的重耍方面，因

6、此不允许任何自然人、法人和国家机关对物权行使的期限做出限制。本案中当事人双方对房屋抵押期间的约定违背了法律强制性规则，因而无效，位于A处的房屋一直处于抵押状态，若要解除抵押，应由抵押人和抵押权人到房屋登记机构办理抵押注销登记。本案屮抵押物登记合法有效，且双方当事人并未办理抵押登记注销手续，因此甲方拥有位于A处房产的抵押权。（三）、抵押权行使期间2010年5月11日甲方到法院起诉要求行使抵押权，并未超过抵押权行使期间。物权法202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼吋效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而《最高人民法院关于适用中华人民共

7、和国担保法若干问题的解释》中第十二条第二款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。此项规定同物权法202条规定相冲突，已经作废。即抵押权诉讼时效期间与主债权诉讼时效期间一致，借款合同是主合同，抵押合同为从合同，从合同应随主合同。若甲方在债务到期两年内只提起债权诉讼，未提起抵押权诉讼，两年后再提起抵押权诉讼，则人民法院对其诉讼请求应不予支持。（四）、抵押财产转让所有权是权利人对所有物占有、使用、收益、处分的权利，为了充分发挥物的效用，所有权人可以在所有物上设定抵押权，抵

8、押的意义，在于所有人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值供与抵押权人，使财产发挥二重效用。所有权上一旦设定了抵押权，所有权的处分权能即受到限制。关于抵押财产转让，为保障债权