指导性案例中具有指导性部分的确定与适用论文

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1、指导性案例中具有指导性部分的确定与适用论文.freelologues）’没有被授权通过协商和妥协来自行解决这些争议。他们必须把争议事项提交给共同的上级去处理。只有在这一权力金字塔的顶端（假定它不是由一个人占据的），意见分歧才不可避免地会通过协商来解决。”54对照上述分类，当代中国的司法体制更接近科层理想型而不是协作理想型。根据《中华人民共和国人民法院组织法》，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上

2、级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。55各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。在这样一种体制中，上级人民法院、本法院院长和审判委员会在包括指导性案例的使用等许多方面拥有很大的权威和职责。笔者调研了解到的情况是，在通常情况下承办法官自己决定是否引用指导性案例。但有时，下级法院的法官也会向省高级法院“请教”。56不仅上级法院对是否引用指导性案例拥有发言权，

3、同级法院的审判委员会对此也有相当的决定权。有的法官就认为：“是否参考、如何参考（指导性案例），应当由审判组织决定。独立思考，通过审判监督（决定）。”57我们可以看到，上级法院，本法院的领导者对指导性案例的使用是有相当影响的。这构成了当代中国大陆指导性案例的一个特色。指导性案例是否具有规范性效力？对于这个问题，无论做肯定的回答还是否定的回答都不会完全令人满意。如果我们做肯定的回答，则尚缺乏足够的、相应的、明确的法律依据；如果我们做否定的回答，则会面临学者或者法官这样的诘问：“如果指导性案例对于司法实践是可

4、适用也可不适用，即可有可无的话，那我们怎么指望它发挥指导性呢？”笔者以为，在实践上，一些学者或法官的诘问可能不是一个非常严重的问题。因为，正如我们在前面所说明的，上级法院尤其是最高人民法院在法律适用上享有很高的权威，只要最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选了指导性案例，它们在很大程度上可能被适用。笔者的这一看法是可以得到支持的。一位学者和一位法官在他们的文章中指出的：“目前我国绝大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，因为上级法院可以通过二审或者提审的方式，改变下级法院的判

5、决。”58因此，只要指导性案例是由最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选的，它们是可能被在很大程度适用的。保证其适用的动力可能不在于它们自身的约束力，而在于科层制内上级法院的权威、指导性案例体系的权威性和指导性案例本身的说服力。（三）指导性案例与司法解释的“同一论”与“交叉论”这里其实有两个相互联系的问题：其一，指导性案例与司法解释是什么关系？其二，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾的时候怎么办？59我们可以先讨论指导性案例与司法解释的关系。笔者以为最高人民法院奚晓明

6、副院长对当代中国大陆案例指导的经验总结和定位，对解决指导性案例的定性以及指导性案例与司法解释的关系具有很大的启发意义，他指出：案例指导作为上级法院指导下级法院审判工作的一种主要方式和重要手段，是对法院审判工作经验的成功总结，是法院长期坚持的工作方法；在民事审判和行政审判领域，要充分发挥案例指导制度解释法律的作用，最高人民法院对民事、行政审判的应用解释可以形成以成文的条文解释为主，以个案解释为补充的两条腿走路模式；发挥民事、行政案例裁判方法的指导功能；建立以审判为中心的案例指导工作模式。60广州的秦旺法官

7、在总结7当代中国大陆司法解释的经验后．建议“通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。”61他的这个观点与奚晓明大法官的观点大体上是一致的。笔者曾经在一篇文章中，把指导性案例定性于非正式意义的法律渊源，定位于司法解释的一种形式。62笔者现在仍然认为指导性案例是一种非正式意义上的法律渊源；但是在指导性案例与司法解释的关系上，不再坚持它是司法解释的一种形式。笔者将自己原先的观点称为指导性案例与司法解释的“同一论”，现在则主张两者的“交叉论”，即有些指导性案例同时是

8、司法解释，但是并不一定所有指导性案例都是司法解释；成为指导性案例与成为司法解释的程序是有区别的；只有经过了按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》发布程序的指导性案例，才同时是司法解释。那么，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾时应当怎么办？笔者以为，从程序公正的角度讲，最高法院的司法解释的效力应当高于指导性案例。因为，最高人民法院的司法解释的规范性效力是有明确的法律文件做依据的，例如1981年6月10日第五届全国人民代表大