物权行为理论的再思考论文

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1、物权行为理论的再思考论文.freelodus），所谓名义是指当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如买卖合同或遗赠，它是所有权移转的原因；而形式则是指物的实际交付或者其他代替交付的履行行为。3学说汇纂体系尽管提出了物权变动的名义与形式的区别，但是在实际上仍然要求物权变动的结果要与其原因行为相一致，即“名义与形式相一致”，也就是说学说汇纂并没有认为这种“形式”本身就包含着一种“物权的合意”，当然就没有产生物权行为的概念。而胡果等人提出的意思表示及在此基础上的法律行为理论揭示了民事权利设定、移转以及消灭的根据，并认识到“在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为”。4潘

2、德克顿法学最重要的成果即是将权利划分为支配权与请求权，并在此划分的基础上建构整个民法制度，包括物权与债权的明晰化、权利变动区分为物权变动与债权变动以及不同性质的法律体系等等5，而意思表示和法律行为理论对于请求权以及债权法的构建和深化已经远远超过了其在物权法中的作用，这从物权变动或者更进一步说交付被吸收于债的履行中就可以得知。但是请求权与支配权的划分是在同一个层面上的，不存在请求权高于或包含支配权的事实，那么为什么意思表示理论或者说法律行为理论独存于债权法中呢？今天梳理历史法学资料的疑问似乎不是不可以让萨维尼产生思考。带着这样的疑问我们再来看他所说的话“私法契约是最复杂

3、最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中他们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把他与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是

4、对的；但是人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过他才能完成交易。”6由此，萨维尼提出了一个崭新的关于物权变动的理论，即物权变动的结果不再是由当事人债权法上的意思与效力来确定，而是由独立的物权意思来确定。正如前文所指出的，物权行为理论的诞生离不开支配权与请求权的划分，正因为有此划分以及在此基础上权利变动有物权变动和债权变动的区分，独立的物权意思才是水到渠成的应然结果。萨维尼尽管提出了物权行为的理论并被《德国民法典》所接受，但二者均未对物权行为进行概念上的界定，在《德国民法典》的第一草案中使用了物权契约（dinglic

5、hervertrag）的概念，但因被认为不够准确而受到批评，后来以“dinglicherEinigung”（物权合意）代替，并表示dinglicherEinigung是否为物权契约是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定7.这就使得学者们对物权行为的概念各持己见，也成为众多否定物权行为的学者所诟病之处。这里有一点需要指明，就是讨论物权行为不得不考虑关于法律行为的分类问题，德国法以及我国台湾“民法”对于法律行为依其效力的不同有负担行为与处分行为之分8.负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债务行为或债权行为，包括单独行为及契约，其主要特征在于因负担行为的做成

6、，债务人附有给付的义务。处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为，准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。而物权行为如何定义据学者总结大致有五种9，本文不欲对这些定义展开评论，但是有一点必须指明，在讨论物权行为时不能离开上述的基本史料。史料中“契约”、“意思表示”以及《德国民法典》中“Einigung”（合意）的字眼，以及将物权行为置于整个法律行为的制度之下分析，我们不难得出物权行为的基础是独立的物权意思的结论，此正如王泽鉴先生所说“物权行为就因其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。10从此种意义上说，

7、物权合意是物权行为的核心。11也正是从这一点出发，对于物权行为中有争论的登记或交付是物权行为的成立要件或生效要件这一问题上，本文认为应该是生效要件。12那么什么是物权意思呢？还是从上述的史料分析，可以看出在萨维尼所说的事例中，物权意思是指双方移转所有权的意思，但是对于今天纷繁复杂的社会生活仅此一点是不足以说明物权意思的全部类型的，所以，在学者从目的论上对物权行为下的定义中可以将物权意思概括为以物权之设定、转移、变更或消灭为目的的意思。从萨维尼思想出发，联系法律行为的要素特征，德国民法理论发展了一系列对物权行为和物权法体系具有决定性意义的三大原则：1.