当前劳动争议案件审理中的若干问题探讨

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1、当前劳动争议案件审理中的若干问题探讨发布时间：2006年04月12日文章浏览：339次徐伟群胡晓晖近年来，随着经济体制改革的深入推进，我国的劳动关系发生了巨大而深刻的变化，由此引发了大量的劳动争议案件。案件数量的增加折射出当前劳资矛盾日益激化的社会现实，也反映了劳动领域出现的很多新动向与新问题。现我们将当前劳动争议案件审理中遇到的几个较新又很有争议的法律适用问题，以罗列方式加以整理和探讨，现分述如下：一、建筑行业中劳动关系的认定问题劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法上的雇佣关系，与民事

2、法律关系中的承揽、承包、代理等，并不是很容易就区分清楚。应该说，劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系，而这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。当然，用人单位对劳动者所要承担的责任也要高于一般的民事关系。故而在实践中，也就出现了用人单位以其与劳动者之间是承揽、承包、代理等关系来推托自身在劳动法上的责任的情形，争议点就集中在了劳动关系的认定上。比如，建筑行业中劳动关系的认定就很有争议。在建筑行业中，发包方即建设单位与承包方的建筑施工企业签订建设工程合同后，不少施工企业又将部分工程或工程的劳务作业部分发包给包工头，由包工头组织工人进场施

3、工，建筑施工企业与工人不签订劳动合同。在工人因工资等被拖欠而起诉施工企业时，施工企业往往以双方未建立劳动关系为由而拒绝支付。对此，一种观点认为建筑施工企业与工人存在劳动关系，其应承担劳动法上的责任。包工头不是劳动法规定的用工主体，不可能与工人建立劳动关系；工人虽未与施工企业签订劳动合同，但工人付出的劳动属于企业的业务范围，双方已形成事实劳动关系。第二种观点认为，建筑施工企业与工人不存在劳动关系。包工头是以个人名义招用工人，自行对工人进行管理，没有受企业的委托或代表企业与工人发生用工关系，企业与工人不存在建立劳动关系的“合意”，工人既不受企业的领导和管理，也不受企

4、业内部规章的约束，故企业与工人不存在劳动关系。我们倾向于赞同第一种观点。理由是：施工企业将其承揽的劳务发包给包工头，施工企业和包工头之间即建立了一种承发包关系。包工头组织工人施工，包工头和工人之间又建立了一种劳务（雇佣）合同关系，这时，工人有权向包工头追索劳动报酬。但我们认为，工人也有权向施工企业追索，因为由于建设工程合同的特殊性，这种施工企业和包工头之间的承发包关系通常不具有法律效力，而工人所付出的劳动确实实在在地成了施工企业承揽业务的组成部分，其劳动成果直接由施工企业享有，工人和施工企业间形成了事实上的劳动关系，加之包工头的偿债能力又较弱，享有劳动成果的施工

5、企业应有责任向工人支付劳动报酬。退一步讲，施工企业和包工头之间建立的这种承发包关系有效，其实更确切地说，在传统民法上这是一种转承揽的行为，作为承揽人的施工企业将其承揽的工作交给了第三人的包工头完成。由于合同法中的承揽合同不包括建设工程合同，我们姑且把这种关系仍称作承发包关系，再把包工头的这种承包行为分内部承包和外部承包来分析劳动关系的双方。就内部承包而言，包工头自身是施工企业的员工，其招用、管理工人及支付劳动报酬的行为，可以视为施工企业的用工行为，双方的劳动关系也可以视作成立。就外部承包而言，施工企业与包工头之间应签订承包协议，双方根据协议承担经营风险。但是，如

6、施工企业与包工头不告知工人有关包工头承包等内容，劳动者自有理由相信其是在为施工企业工作，也就不能简单认定双方之间不存在劳动关系。所以，我们认为，认定建筑施工企业与工人是否存在劳动关系，应区分情况对待，而不宜作简单认定。只有在包工头与施工企业之间存在合法的承包关系，而该关系又为工人所知晓的前提下，才可认定双方不存在劳动关系。二、社会保险费缴纳问题为了保障劳动者退休后的基本生活需要，各地根据实际情况相继推出了多种社会保险制度，因社会保险费缴纳而引发的劳动争议纠纷也随之产生。此类纠纷处理中遇到的一个突出的问题是目前推行的各种社会保险制度如何有效合理地实现制度间的衔接。

7、以上海市为例，该市现有的养老保险制度分农村社会养老保险、城镇职工养老保险和小城镇社会保险三种。这三种养老保险制度的缴费主体、缴费标准和比例、适用范围、适用的法律法规，甚至管理机构、争议的处理均有所不同，一定程度上又相互交叉，导致审理该类案件的执法尺度不统一，劳动者也因不满企业为其缴纳的养老保险种类和标准而频频涉讼。如小城镇社会保险与农村社会养老保险的适用范围就有所重叠。《上海市小城镇社会保险暂行办法》第三条第二款规定，原已参加本市农村社会养老保险的用人单位及其从业人员，应当适时参加本办法规定的社会保险。因为劳动者与用人单位对条款中“适时”一词的理解不同，导致双方

8、均要求参加对自己有利的养