治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调

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1、治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调    一、刑法与治安管理处罚法的关系    治安管理处罚法素有“小刑法”的称谓。确实，从规范内容、编排体系以及法律后果的形式而言，这两部法律看起来“很像”，以致一

2、般国民，甚至司法工作人员都难以分清某些具有社会危害性的行为到底应该按照治安管理处罚法来处理，还是应该按照刑法来处罚（二者都有同样的规定）。反映在司法实践中，往往会出现针对同样的行为而适用不同法律的情形。例如，同样是开发廊容留妇女卖淫的行为（容留妇女卖淫的天数也差不多），有的地方根据刑法第359条的规定，以容留卖淫罪判处行为人五年以下的有期徒刑[1]；而有的地方对此类行为仅仅根据治安管理处罚法第67条的规定，对行为人处以十五日以下的拘留、五千元以下的罚款[2]。    同种行为应该得到同样的处理，是法律正义价值的基本要求

3、。为什么针对同种行为，在牵涉适用刑法或治安管理处罚时，司法裁量结果如此迥异？一个根本的原因在于，这两部法律对这些行为有相同或相似的规定，而司法人员只是从字面上注意到了法律规范的可适用性，却没有从实质的角度来分析适用何种法律才符合立法的意旨与品格。在理解刑法与治安管理处罚法的相同规定时，不应该仅仅从表面上观察两种规范体系与字面表述的相同或相似性。事实上，作为具有一定程度褫夺公民自由和财产的两部法律，刑法与治安管理处罚法的相同之处在于其“灵魂”，而不在于其表象：    第一，二者的目标是相同的。无论是刑法，还是治安管理处罚

4、法都是以维护良好的社会秩序为终极目标。在履行维护良好的社会秩序的使命中，刑法和治安管理处罚法都应该既注重法益保护，又注重人权保障。    第二，二者所遵循的基本原则是相同的。2006年3月1日开始实施的治安管理处罚法，不仅废除了类推制度，而且强调在适用治安管理处罚法的时候，尊重和保障人权（第5条）。因此，作为人权保障的罪刑法定主义和罪责刑相一致的刑法基本原则，也应该成为治安管理处罚法所应该遵循的“铁律”。    第三，以构成要件理论为基础是二者基本的归罪原则。现代责任主义的兴起，在事关认定违法与犯罪行为的时候，都强调主

5、客观相统一的原则。不论是认定行为成立犯罪，还是认定行为违反了治安管理处罚法，根据刑法与治安管理处罚法的明文规定，都要求具备客观的违法性与主观的有责性。    第四，在规范的内容上，两者具有衔接性。这种衔接性，尽管规范的表述是相同或相似的，但是由于这两部法律性质根本不同，所以不能将其内容理解为同一。尽管治安管理处罚法也处罚扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理的行为，但是二者处罚的范围并不一致。对于表述相同的行为，从实质的角度考察社会危害性的大小，社会危害性严重的按照犯罪来处理；相反，社会危害性

6、一般，尚不够刑罚处罚的，就应该适用治安管理处罚法。    尽管刑法与治安管理处罚法在适用基本原则以及目标上具有一致性，但二者的区别也是非常明显的，而且尤为重要：　首先，二者的性质不同。刑法是关于犯罪与刑罚的法律，而治安管理处罚法实质上是一种行政处罚法。尽管治安管理处罚法在体系的编排、规范的内容、文字的表述以及法律后果上与刑法的规定极为相似，但二者的处罚结果具有本质的差异。　其次，二者对被告人命运和社会影响完全不同。适用刑法的后果，是给行为人以刑罚，使行为人戴上罪犯的“帽子”。而治安管理处罚法适用的后果，仅仅是一般的行政

7、处罚，不会使行为人戴上罪犯的“帽子”。不同的处理结果，对社会、对被告人所产生的影响是完全不同的。    最后，二者在内容上具有实质的差异。尽管二者在规范表述的形式上相似，甚至是完全相同的，但是不能把它们的实质内涵与适用外延也当作同一。治安管理处罚法是2005年制定、2006年3月1日开始实施的。相对刑法而言，治安管理处罚法是后法。根据后法优于先法的适用原则，后法应该优先适用。即在治安管理处罚法与刑法竞合的部分，如果将规范的内容理解为同一的话，就应该适用治安管理处罚法。果真如此，刑法就不再有适用的余地。从立法的角度来说，

8、将治安管理处罚法的内容与刑法的内容理解为同一，也是不合适的。正确的理解是，即使治安管理处罚法的规定与刑法的规定相似或相同，也应该认为二者的内涵存在着实质的差异。而这种差异的基础就是行为的社会危害程度。治安管理处罚法与刑法的规定是衔接的，而不是重叠的。目前在司法机关蔓延的一种想法：“既然刑法和治安管理处罚法对这种情形都有规定，那么随