法学法学理论毕业论文 重读奥斯丁的《法理学的范围》

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学法学理论论文题目：重读奥斯丁的《法理学的范围》指导老师：XXX二〇一一年十二月十日　就分析法学（analyticaljurisprudence）而言，奥斯丁的理论具有十分重要的地位。他的理论，概括地说，基本体现在《法理学的范围》之中。这一文本，是纲领性的旗帜性的文献。因为，正是这一文本的出现，导致了影响深远的分析法学的浮出。〔1〕即使是在今日，我们也依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题。〔2〕　　一　　19世纪，是实证主义（positivism）发展的重要阶段。实证主义的基本思想

2、，在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中，“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”，并且，从中去建立“客观的”学术叙事。在19世纪中叶以及下半叶，逐渐成为法学实证主义（legalpositivism）的一个基本观念。〔3〕在这样的历史语境中，奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法（positivelaw）的科学”的范围，而且，经过这样的努力，奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。〔4〕　　作为观察对象的”法律”的呈现，以及相应的“法”一词的使用，有着悠久的历史发展谱系。虽然各类语言对“法”一

3、词（只是我们现在言称“法”罢了）所表示的对象具有不同的称谓，但是，人们相信，这一对象是有自己的固定内在要素的。于是，伴随本质主义的信念，同时，基于自己的“相信”，“法”一词的使用者们从不同的角度，在论述法律现象的时候都在陈说“法”的性质（nature），以及意义（meaning）。这是他（她）们的定性工作。显然，当深入追踪这些历史发展谱系的内容的时候，在某种意义上，人们似乎只好面对异质众说的多元局面。但是，奥斯丁设想，作为一门科学（science）的学科，尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科，如果容忍“语词的诸侯割据”，那么，这本身就是不能容忍的。因此，清理的任务，必须列

4、入议事日程。为使体现法学实证主义的分析法学稳健推进，必须实现“语词的帝国统一”。〔5〕　　被称作“法”的对象，究竟具有怎样的基本特质？这是前现代以及现代法学学科的主要问题。法学学科的起点，在前现代以及“现代性”的学者看来，是一个不能回避的思考对象。在法学的语境中，起点就是阐述“法”的特征，起点就是确定“法”的概念。说明了基本对象的特征和概念，阐述法律科学的范围的任务，其完成便是指日可待的。　　奥斯丁提醒我们注意，准确意义的“法”，是一种“命令”（command），〔6〕而且是一种普遍（general）性质的“命令”。〔7〕“命令”，是一类“要求”（wish），是一类愿望（d

5、esire），〔8〕其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。〔9〕从另外的角度来看，“命令”、“义务”和“制裁”，是一个问题的三个方面。〔10〕就法律而言，知道了“命令”，也就知道了“义务”，也就知道了“制裁”，反之亦然。〔11〕当然，“命令”的出现，其前提是存在着一个制定者，而且存在着一个“接受者”。〔12〕在奥斯丁的设想中，这里的制定者基本上是政治意义上的优势者（superior），〔13〕这里的“接受者”是政治意义上的劣势者（inferior）。〔14〕因为实际力量的对比差异，“接受者”将不得不接受制定者的“制定”。这就是法律上的“强制”（mightorenfo

6、rcement）。〔15〕正是在这个意义上，人们只能认为，表征了“义务制裁”的“强制”，是法律制度乃至法学学科的关键词。　　我们可以理解，知道了学科的关键词，阐述学科的范围应该是件容易的工作。但是，问题的另一方面，要求我们解决另外的一个困惑：为什么存在着其他种类的“法”一词的使用，这些使用，有时没有国家优势者意义的“强制”的含义，而又毫不客气地出现在法学的学科之中，比如“自然法”（naturallaw）、“万民法”（jusgentium）、“国际法”的使用，等等？为什么这些词语不能成为关键词？　　面对复杂多样的“法”一词的使用，奥斯丁认为，正是基于我们考察的对象的某些类似（

7、resemblance），正是基于语词的类比式修辞活动（analogy），人们从而设想了一种原来不属正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员。〔16〕事实上，如果仔细剥离“类似”的谱系，以及类比式修辞活动的谱系，并且，将其中的隐秘予以揭发，那么，真正的“法”与并非准确意义的“法”，其间的界线也就自然凸现了，人们的“误读”，也就会自动消失了。〔17〕于是，我们当然可以认为，因“类似”而产生的联想，以及类比修辞的使用，其轻度病症就是某种意义的语词误用，其严重疾患就是没有意义的语词比喻（metaphor）。它们是法