独立董事与监事会择其一的制度借鉴分析

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1、独立董事与监事会择其一的制度借鉴分析[摘要]本文通过分析独立董事制度的起源及发展，以及我国引入独立董事制度的背景，说明独立董事与监事会的功能大体相同，通过分析我国独立董事制度的现状，说明现行独立董事的制度安排，没有很好地考虑其在公司治理结构中的地位，尤其是与监事会的关系，是带有根本性的制度缺陷。通过总结在对待独立董事与监事会的问题上，《欧盟第5号公司法指令草案》起草者采取折衷主义态度、日本修法的慎重以及法国、德国等的经验，建议我国采取独立董事与监事会择其一做法，并完善监事会。[关键词]独立董事、监事会、制度借鉴、监督一、我国引入独立董事制度的背景——为弥补监事会监督乏力而设置从理论上说，

2、我国的公司治理结构中，并不缺乏对董事会的权利制衡机制。因为我国公司治理结构采用的是大陆法系“二元制”的模式，类似于日本的设有监事会并与董事会并存的模式，监事会和董事会均有股东大会选举产生，在法律地位上是平等的，监事会作为专门维护股东利益，监督董事会履行股东大会决议，监督董事和经理的机关，没有决策权，只有监督权。但事实上，我国公司多是由工会主席出任监事会主席，再由职工代表大会选举职工代表出任监事，现实的监事会组成决定了它不可能有效代表作为“所有者”的股东的权益，因为工会主席、职工代表在行政上置于经理层的领导之下，都是公司的雇员，他们不仅没有德国同行解雇董事及经理人员的权力，而其自身的生计都

3、掌握在管理层手中，身为雇员的监事怎么可能逆拂其行政主管。加之监事会成员普遍不熟悉财务规则，所以很难履行《公司法》规定的“检查公司财务”和对董事、经理违反法规的行为进行监督的职能。事实上，不仅我国如此，在实行类似制度的国家和地区，如日本、我国的台湾等，由于法律赋予监事会的权利有限，监事会一般都很难对董事会和经理层起到有效的监督作用，因此从实际控制权上来看与“一元制”模式并无太大的区别。当然，我国上市公司不存在英美国家由于股权分散所带来的“内部人控制”问题，但却具有“一股独大”和事实上“内部人控制”的问题。其原因一是“一股独大”，造成股东制衡机制失衡，使大股东极易利用自身的表决权优势来侵害上

4、市公司和中小股东权益。在股权集中的公司，虽然大股东有积极性参与公司的治理，有利于监督经营者和维护股东的利益，但如果大股东处于绝对或相对控股地位，而公司内部和社会外部又缺乏有效的制约机制时，大股东就极有可能通过操纵股东大会和董事会来谋取自身超额利益。招商银行增发转债风波就是一个典型事例。该行在XX年3月通过IPO筹资107亿元后，又于XX年8月提出发行不超过100亿元可转债的议案。由于该议案明显不符合流通股东利益，而遭到51家以基金为代表的流通股东的广泛反对，但因支持该议案的招商局等少数大股东握有80%多的表决权，最终该议案仍然在临时股东大会上“没有悬念地”获得通过。二是国有产权主体缺位，

5、董事会构成不合理，造成股东督导机制缺失，为经营者实行“内部人控制”创造了条件。我国上市公司大部分是从国企改制而来，国有股占绝对优势。国家通过将资产授予国家资产管理局、地方政府、主管部门、国有企业进行经营管理，代表国家行使股东权利，并通过向上市公司派遣董事、总经理、高层管理人员及监事，来控制和保证国家的利益不受损害。其结果一方面，这些单位都有他们各自的行政目标，所有者目标并不是他们的主要目标，当所有者目标和行政目标发生冲突时，他们通常会以行政目标为重；另一方面，他们不是投资受益人，又不受产权约束，本身缺乏监督经理层的动力，加之董事会构成不合理，在我国，董事会基本是由日常的经理人员组成的，甚

6、至董事长就是总经理。据何浚的调查，在530多家上市公司中董事长和总经理由一人担任的公司253家，占样本总数的%。由于以上原因使我国上市公司处于事实上的内部人控制中。其结果上市公司被当做内部人“抽血”的工具，粤金曼、猴王、四砂股份等沦为大股东的超级提款机就是典型的实例。鉴于国外独立董事制度的经验及发展趋势，以及我国理论界对引人独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨，中国证监会开出的药方是：在上市公司中“强制”引入独立董事制度。二、独立董事制度在我国的实施情况——阳光的职业，缄默的群体自XX年8月21日中国证券监督管理委员会颁布的《关于在上市公司建立

7、独立董事制度的指导意见》以来，到XX年6月底我国上市公司除4家公司外，，均聘请了独立董事，独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。XX年，中国证监会正式发布了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。但客观地说我国独立董事制度实施效果并不理想。据了解，在最早聘请独立董事的上市公司中，已为“千夫所指”的郑百文、康赛集团、亿安科技等居然都名列其中，而从其它已聘请了独立董事的上市公司的情况看，也依然是