民法回顾与展望

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文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法的回顾与展望江平中国政法大学终身教授　　(“中国民法建设论坛”为中国政法大学比较法研究所和中德法学院联合举办的大型学术论坛,旨在“广邀资深民法学者,立于民法的历史纬度,驰骋于民法文化与社会的疆域,结合当前中国《物权法》和《民法典》的起草,提出和探讨有关中国民法和民法学建设的创造性构想,为中国民法的学术繁荣和立法合理化提供有益论点”。本文为“中国民法建设论坛”首场讲演记录。该场讲演于2005年12月19日下午在中国政法大学研究生院进行,中国政法大学终身教授江平先生应邀作为主题报告人发言,台湾政治大学苏永钦教授担任评论人,中国政法大学米健教授担任主持人。)　　江　平(中国政法大学终身教授,《民法典》和《物权法》起草专家小组负责人)　　主题:“中国民法建设论坛”第一场　　讲演人:江平(中国政法大学终身教授)　　评论人:苏永钦(台湾政治大学教授) 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　主持人:米健(中国政法大学教授)　　时间:2005年12月19日下午2:00-4:30　　地点:中国政法大学研究生院教学楼219室　　米健教授(主持人):　　谢谢诸位光临“中国民法建设论坛”首场讲演现场。“中国民法建设论坛”是中国政法大学比较法研究所和中德法学院联合举办的第一个大型的民法学术论坛。今天的首场论坛请到了大家都很敬重的江平老师担任主讲。江老师今天讲的题目是“民法的回顾与展望”,实际上他是要把近几年来,他对民法学的研究以及参与民事立法的一些体会,进行某种总结和综合。我们还有幸请到台湾知名学者苏永钦教授。我认识苏永钦教授时间并不长,拜读他的著作却由来已久了。上个月,我在清华大学参加了一次研讨会,听了苏老师的演讲报告,深为他丰厚的学术底蕴、大气和境界所感佩。现在我们先请江老师做主题发言。　　江平教授(讲演人): 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　我今天的报告是从这么一个考虑出发的:前两年我在日本的时候,神户大学组织了一场学术研讨会,会议谈的主要问题是民法的动态研究,季卫东教授请我去参加。当时我感到很新奇,民法的动态研究是什么?那次会议,日本最著名的两个民法学者都参加了,一个是东京大学的星野教授,一个是京都大学的北川教授。参加这次会议后,我回来总结了一下,认为它具有四个意义上的所谓“动态”:第一个是历史比较的动态,以历史发展的角度,从回顾过去到展望将来;第二个是各国的发展动态,尤其是日本学者很注意当今比较法的最新发展,比方说世界WTO的最新发展、知识产权的最新发展、从这些新的动态考虑问题;第三个,据我理解,动态的研究是很注意跨学科的一种研究,它把民法置于其他学科的边缘来共同研究;第四个,我也感触很深,民法的动态研究,是结合了审判实践发展的动态来研究——实践中提出了哪些新的问题需要来解决?在这个意义上,我是非常赞成这种研究方法的,因此我很推崇“动态”这两个字。当然,“动态”,dynamic,这样一个概念应该怎样去理解,各个国家可能有不同的看法。但是我认为我们民法应该坚持这样一个理念。　　今天我选择了一个角度,不是从跨学科,不是从实践,也不是从各国的比较,我偏重了从历史角度来看。我并没有选择中国民事立法的回顾与展望,这个题目太俗了,说得也太多了;我想从整个民法发展的角度来看,回顾历史,展望将来。要达到什么目的呢? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我想首先无非是要定坐标,确定历史发展过程中,民法到底把坐标定位在什么地方。一个人也好,一个学科也好,在社会中地位究竟如何,我想这个坐标非常重要。由于坐标的变化,或者坐标的移动,民法所实现的社会功能可能就会发生变化。原来龙卫球老师给我提的题目是“民法的社会或政治功能”,我说这个题目太大了。但是,我们可以从一个发展的角度来看一看。在我思考了以后,选了五个方面来谈民法的回顾和发展,以及我对它的地位和它的功能的一些思考。　　第一个方面,我想先从市民社会这个角度来谈。　　现在论市民社会的文章越来越多,而且我们民法和市民社会的关系又很密切,并且不断也有人来问我一些个问题:你怎么看中国现在的市民社会?现在西方国家有没有“市民社会”这个概念?市民社会本身有什么变化?我想这些个问题是我一直没有很好解决的问题,所以我试图在此来加以回答。　　我们知道,“民法”这个词的来源可以有两种理解:一个是词源上的民法;一个是社会学上的民法,或者说是从实质意义上讲的民法。我始终认为,我们教科书中所讲的,民法来自罗马法里面的市民法,这只是词义上的民法。civillaw中的civil这个词是来自于罗马国家的市民法。但是对于civillaw真正的含义,我始终认为:民法者,市民社会之法也。如果从这个意义上来看的话,可以说,我始终坚持这个观念:民法就是市民社会的法。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　如果说民法本身是市民社会的法,那么我们显然就要对市民社会有一个回顾。从历史发展来看,可以说市民社会经过了三个时期,即市民社会的启蒙时期、发展时期和发达时期。当然近现代市民社会的发展又出现了新的变化。首先从罗马社会来看,对罗马社会里面究竟存在不存在市民社会,或者说市民社会在罗马法里面的体现究竟是什么,一直有人质疑。确实,罗马法里面“市民法”这个词就来源自社会。Juscivile这个词本身的意思,应该指包含了一个自由民的平等社会。我始终把市民社会定义为自由民的平等社会。大家知道罗马法里面有三种权利(当然米健教授是这方面的专家了),即自由权、市民权和家长权(或叫家父权)。自由权,那是不平等的,因为罗马国家里面有自由民,也有奴隶;但是罗马法上作为市民享有的市民权(也叫公民社会公民权)可是平等的。只要拥有罗马国籍 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题,作为罗马人,应该是平等地享有这样一个地位。所以在这个意义上我们可以说,从罗马国家本身来讲,存在着一个平等人的自由社会。而这个平等人的自由社会的存在,是由于在罗马国家确实存在着比较发达的商品经济。我们过去一直在怀疑:为什么奴隶制的国家能产生罗马法,而到了奴隶制以后的封建国家,中世纪的时候却没有一部很好的民法或者类似民法的发展。其中很重要的原因,现在看来是因为在罗马国家存在很发达的商品经济;而这个商品经济是由一个平等的社会里面的自由民组成的,虽然它是奴隶社会,是一个表现为在自由权上很不平等的社会。当然罗马国家的这种商品经济一方面靠着战争在推动,通过军事力量来扩张,但是同时我们也要看到它自身内在的商品经济发展的层次,其程度是很高的。在这个意义上我说,罗马的市民法已经奠定了市民社会的最基础的东西,已经包含了市民社会法律的最具有内在性的因素:这就是确立了一个平等人之间的自由的社会,没有国家干预,国家几乎不在这个领域里面做什么。　　资产阶级革命之前的这一段时间,在欧洲出现了真正的市民社会。拿我们今天的眼光来看,我想这个市民社会起源于城市里面的自由民,而城市的自由民就是由商人阶层所组成的新兴的资产阶级。这和封建社会里面的农民不一样,农民是依附在土地上,而商人是自治自律的阶层,商人对于国王,只有纳税、纳贡这样一个义务。在资产阶级革命时期我们通常说是在16世纪、17世纪这样一个时候,在欧洲国家,特别是在一些开放的城市、汉堡、不来梅、威尼斯等,确确实实形成了一些这样的市民的社会。它是完全由平等的人组成的、在商人之间的、没有土地依附关系的一个自由民的社会。我们应该看到,正是在这个基础上,民法才得到了孕育和发展;或者说,就是在这个基础上,产生了法国民法典,乃至于后来出现其他民事法律方面的一些发展和进步。我们可以看到,近现代国家的市民社会,完全可以用自由的市场经济来概括。在这种自由的市场经济中,国家是不参与的,它只起着一个保护人的角色,并不干预市场经济里面的活动。在这个意义上,我们可以说,从现代自由经济发展开始,长期以来西方国家关于市场的自由经济学说,都体现了市民社会这样一个特点。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　但是在19世纪的时候显然发生了一些变化,尤其是到20世纪。从这些变化,我们看到了一个最大的特点,就是在西方国家发生经济危机之后,尤其是1933年世界性的经济危机之后,国家从自由主义进入干涉主义或说干预主义了。比如说凯恩斯主义的确立和发展。今天我们仍然可以看到,即使是最发达的资本主义国家,像美国,也已经不能再回复到古典的自由主义时代了。现在的“新自由主义学派”,其所谓“新自由主义”也不是绝对自由,不是古典自由,在这种自由主义里面仍然加进了一些国家干预的色彩。对于这个问题我可以举两个例子来说明。　　大概是10年以前吧,美国有一个教授到我们研究生院作报告,我们有个教授就问他这么个问题:美国在所有权这一点上是不是还坚持所有权绝对自由?我记得那位美国教授说得很好。他说,如果在四五十年前,一个美国人在曼哈顿、在downtown(城区)买一块土地,要盖房子,不管要盖50层还是100层,还是他要盖一个破房子,很破破烂烂的,如果市政府以公共利益或者以别的什么原因不让他盖,引起这样一个诉讼告到美国法院的话,那么这个人绝对是胜诉。我在纽约downtown这么好的地方买了土地,结果你不让我盖房子,那怎么行啊?但是事情如果到了今天的话,情况就不一样了。市政府可以以任何的理由,比如城市的规划啊,绿化啊,或者别的原因而不让你盖。今天如果同样的情况在美国,这样的一个诉讼,个人要败诉的。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　前两天吴敬琏教授跟我合办的洪范法律和经济研究所让我做一个演讲的时候,方流芳教授参加了,他在上面举了美国奥康纳(SandraDayO’Connor)大法官对一个案子的评述。(指美国的“凯洛诉新伦敦市案”,涉及土地使用拆迁。原告是被征地的居民代表凯洛,被告则为康涅狄格州新伦敦市市政当局。2005年6月23日,美国联邦最高法院对该案做出的判决裁定,“该市对于被征地的规划部署合乎‘公共使用’,且在‘第五条修正案’条款的含义之内”。按照上述美国联邦最高法院的判决,只要开发属于“公共使用”范畴,地方市政当局便有权强行征收私有土地用于商业开发。此案重新引发了关于“第五条修正案”如何解释的讨论。案件材料见Kelov.CityofNewLondon,Connecticut,125S.Ct.2655,162L.Ed.2d439(2005)——编者注)我专门把这个案子材料调来了,大概是这么个情况:在美国康涅狄格州(Connecti2cut)有一个小城市,叫NewLondon(新伦敦)。这个城市过去经济一直不太好,很多人失业,经济发展不起来。美国现在一家很大的制药公司——辉瑞制药公司(Pfizer),要在那儿建造制药厂,需要把一直在那儿居住的居民的一些房子征用。按照传统美国理念,社会公共利益必须有很明确的界定,怎么能够以制药厂的利益作为社会公共利益呢? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题那制药厂的利益完全是私人利益,完全是商业利益,不能够叫做社会公共利益啊。可是这个案子在康涅狄格州最高法院作出判决,认为征用并无违法。后来上诉到联邦最高法院,虽然奥康纳大法官、兰奎斯特大法官提出了反对意见,联邦最高法院还是以5∶4判决维护了康涅狄格州最高法院的判决。我看就是这么一个理由:该药厂可以增加一千个就业,可以使这个小镇的税收大大增加,可以使这个小镇的人得到更多生意。在这个意义上,私人的利益就需要服从于这个公共的利益,该要迁就要迁,该要征用就要征用。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　我想,通过我举这两个例子,一个是美国教授的讲话,一个是最近听到的这个案件,我们可以看到,连最崇尚自由主义的国家美国,现在看来,都可以对社会公共利益做出新的解释,都可以以这种社会公共利益限制个人的利益。所以我们可以看到,今天已经没有像市民社会发展到最高峰时代的那种自由社会了。现在的市民社会具有两个特征:第一个,是社会利益高于私人利益,这从德国民法理论中的社会利益学说,乃至于当今美国法律里面都可以看到相应的内容;第二个,就是国家对经济生活要进行必要的干预。我想这两个特征对于我国当代经济发展很重要。一个是社会利益还是要被视为高于个人利益。虽然私人利益是基础,私人利益绝对要加以保护,私人利益绝对不能够随便被侵犯,但是同时又存在一个标准,就是当社会利益和私人利益发生冲突的时候,私人利益仍然要服从社会利益。第二个,经济生活是自由经济,是由市场经济规律自己来调节的,但是当发生市场经济规律这只无形的手不能够解决的某些问题的时候,国家这只有形的手就要进行必要的干预。争论在于干预的度究竟是多大,谁也没有否认国家要进行某些必要的干预。这就引起了在民法所有权的观念里面,在合同的观念里面,甚至在侵权行为的一些概念里面的一些变化。　　我们看到的一些书,有的讲了民法的消亡,有的讲了合同的消亡,无非都是想表达一个理念:就是在这样一个社会里面,有时社会利益可能要高于私人利益,国家对于社会经济要进行必要的干预的时候,原来的那个绝对概念的民法是不是还存在。我始终认为,民法是没有消亡的,但是民法在这么一个市民社会已经发生了变迁。在市场经济已经不讲过去那种绝对自由主义的情况下,民法的功能和民法的作用也会出现一些问题。这并不意味着民法功能的消失,而是说原来经济领域里面的一些个问题,不是单纯由民法来调整了。我们要承认后来的经济法也是用于解决这方面的问题,行政法里面有一些(规范)也是。所以,过分地强调只有民法才能够解决经济领域里面的一些问题,现在恐怕就不能这样了。在这个意义上说,市民社会走过了一个从产生、发展到最高峰的过程;而到了现代,过去所理解的那个绝对意义上的市民社会是在衰落了,但是不能说市民社会不存在了,而是它发生了变化。这个变化也会使得民法的功能、民法的作用发生某些变化。这是我讲的第一个方面的问题,从市民社会发展的角度来看民法的发展、变化。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第二个方面,我想从“民法的包容”这个角度来谈。也就是谈民法究竟内容多少,包含面有多大。从罗马法到今天两千多年,民法经历了不断发展、不断膨胀、不断分化,又不断地脱壳这么一个过程。就这个角度,我们也可以从历史上来做一个回顾。　　在罗马法里面,没有什么民法、商法的区分,私法就是民法。从后来历史发展里面,我们可以看出来有几个(剥离的)过程。　　第一个明显的过程是商法从民法中的剥离。不管是民商合一的国家还是民商分立的国家,实质上都有一个商法从民法中剥离的过程。我想商法从民法中剥离有三个原因:第一个是商法的活跃性。商法是民法里面最活跃的部分。民法是基本原则比较成型的,发展比较缓慢,而商法比较活跃。第二个是商法有越来越多强制性规范。民法更多则是强调意思自治。我们可以看到,商法里面,尤其像票据法等一些法律,越来越多具有一些强制性的东西。这本身也体现了一些内在因素、内在关系的变化。第三个就是商法越来越具有国家强制性了。商法本身也已具有一种国家强制力的作用在里面了。因为商法不仅涉及到私人利益,更多还涉及到社会发展的利益、社会功能的利益。我记得,我80年代第一次到比利时去讲学的时候,曾经问当时比利时的一位学者怎么理解经济法? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题当时他的回答使我很吃惊。他说:“20世纪的经济法就是19世纪的商法。”反过来又说了一句:“19世纪的商法就是20世纪的经济法。”我说:“这话你怎么解释呢?”他说:“19世纪的商法更具有自由性。而到了20世纪,商法就越来越具有强制性、国家强制力的特征了。”从这个意义上来说,他认为我们20世纪的经济法无非是由19世纪的商法脱胎而来。我不完全赞成或者说很大部分不赞成他这种说法,因为经济法绝对不是原来的商法。但是我们可以看到人家说法的合理的因素,合理的内核。这个合理的内核就是:商法也发生了很大的变化,商法从原来商人阶层自治自律的完全自主的东西,逐渐就变成了国家的商法法律规定,在商法里面出现了很多强制性的东西。我们中国大陆现在把商法定位为《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》,台湾我看也是这样。但是我还注意到,台湾的《证券交易法》和《期货交易法》都写在行政法规里面,而我们大陆现在是把《证券法》放在商法里面。当初,《证券法》刚通过的时候,我见到赖源和教授,就和他讨论过这个问题。我说:“《证券法》的核心是管理规范,《证券法》里面有很多是管理的规定。而《证券法》又被说成是商法,可是商法不是关于管理的而是关于自主经营的啊。这句话说得对不对啊?”赖源和教授说:“我同意你的观点。”赖源和教授也认为,《证券法》本质说来是一部行政管理的法律,它的商法色彩比较淡,而它行政管理的色彩、市场管理的色彩比较重。我们可以思考,《证券法》究竟从本质说来是属于商法的范畴,还是属于一种行政管理的范畴,也可能都有。我们可以来思考一下这个问题,观点可以是各种各样的。所以,我想商法从民法中的剥离是第一次的脱离,它最终的形成理由是国家的干预、国家的强制力;其它的理由可能还有它的活跃性,它的别的一些东西。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第二个我认为很重要的剥离,是劳动法从民法中的剥离。这是第二次大剥离。我们知道,罗马法里面雇佣合同等等还都是民法的范畴,是绝对的民法范畴。当事人之间存在劳动的问题、雇佣的问题,而劳动力也可以买卖,在这个意义上可以把劳动合同放在某一类的民事合同里面。但是今天,不仅原社会主义国家前苏联、现在的俄罗斯仍然是把劳动法典单独出来,而且我国现在也没有把劳动法看成民法。《劳动合同法》草案很快就要向全国人大常委会提交审议了。(《劳动合同法》草案于2005年12月24日首次提请第10届全国人大常委会第19次会议审议。——编者注)《劳动合同法》不属于民法范畴;包括西方国家也逐渐把劳动法单独放在一起。我也看了看台湾的《六法全书》,劳动法也是单独在行政管理法里面,列劳动目,而没有放在民法里面。但是劳动关系也是平等主体之间的关系啊,也是市民社会里面基本的东西啊,劳动关系里面很多也是由当事人自由意志来决定的啊,但是现在劳动关系里面有越来越多国家强制的因素,像最高的工作日时,最低的工作报酬等等。我想这点大家看得很清楚,劳动法已经剥离出来了。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第三个剥离,大家可以看到是知识产权法的剥离。虽然我们仍然可以说,知识产权法还是在大民法里面,甚至我们《民法通则》里面仍然规定了知识产权,但是世界绝大多数国家的知识产权法是单行的法,并没有放在民法典里面。虽然这次俄罗斯新民法典说要把知识产权法纳进去,但这个工作也还没做出来。我们可以看到,知识产权法里面有一部分确确实实和我们传统民法的内容是不太一样的,那就是知识产权的一些权利是特许的权利,是许可的权利。除了著作权不是这样,专利权是要经过申请或是要经过批准的,商标专用权更是这样。我们一般的民事权利(当然除了债权)属于绝对权,而绝对权一般是不会既有时间的限制,又要经过国家行政程序的许可的,而有关知识产权的法律里面恰恰相当一部分是要经由行政程序。商标和专利申请的程序、审查的程序、批准的程序、复核的程序都是行政方面的。所以在这个意义上说,知识产权法从民法中分出去了,也是合情合理的。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第四个剥离,从现在来看,我认为是竞争法也应该从民法里面分出去。关于竞争法的问题我认为需要很好地来思考。因为从传统概念来说,两个平等主体之间的竞争关系,是一个市民社会的问题,是一个商法里面的问题,或者说是一个平等主体之间的关系的问题,属于私法的范畴,私权的范畴。但是应该考虑,竞争法里面所涉及的私权发生冲突的时候,特别是私权已经影响了竞争的秩序、市场的秩序的时候,应该怎么办。如果大家有兴趣翻一翻法律出版社出版的《法律小全书》——这算是比较权威地编纂了我们现在的法律体系的工具书吧,我们可以看到它把《反不正当竞争法》放在民法的范围内。在台湾,好像《反不正当竞争法》不是放在民法里面。如果从大类来划分,《反不正当竞争法》是民法的范畴,是经济法的范畴,是社会法的范畴,还是其他哪个法的范畴呢?究竟怎样来看这个问题呢?我觉得竞争法是典型的国家用强制力来干预市场竞争关系的一个法律。本来竞争完全可以自由的,两个公司合并谁管得着啊?但现在,两个公司合并构成垄断的话,国家就要干预,在这个意义上来说,它是两个主体之间竞争的关系,但它又是通过国家的强制力来限制或者禁止某些竞争的。将来我们《反垄断法》出台后又放哪儿啊?难道再把《反垄断法》放在民法里面吗?还是把《反垄断法》放在别的一个什么部门里面?《反倾销法》放在哪儿呢?难道我们也把《反倾销法》按部门来划分归到对外贸易管理法里面吗?我们应该明确地把竞争法这样一些范畴的法律作为一类法律对待,我们可以看到这类法律在逐渐脱离民法,形成它自己的领域。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　过去我在苏联学习的时候,注意到它把三个法从民法里面分出来了,那是1917年“十月革命”以后的事儿了。第一个是把《土地法典》分出来了,第二个是把《劳动法典》分出来了,第三个是把《家庭婚姻监护法典》分出来了。你可能会说这已经过时了。可是我最近又打电话问了黄道秀教授,我说你翻译了《俄罗斯民法典》,除了《苏俄民法典》里面包含的传统债权、物权这几个部分以外,他们的婚姻法、土地法、劳动法是不是还是单独法典。我得到的回答说这三个法典还是单独的,现在俄罗斯仍然有单独的《土地法典》、《劳动法典》和《家庭婚姻监护法典》。没有把婚姻家庭关系纳入到民法典,这也可以说是某种技术问题。我现在并不认为应该把亲属关系、家庭婚姻关系从民法里面拿出去,这是市民社会里面两个基本的东西。我认为市民社会里面最基本的是物质生活关系,而市民社会的物质生活关系无非是两种:一种是人为了自己生存而发生的生活关系,是生产、交易、分配这样的关系;一种是人为了自己的种族能够延续而发生的生活关系,要结婚、要生子、要有家庭、要有继承。市民社会的根本就在于这两种物质生活关系。一种是为了自身生存,这就要有经济需求;一种是为了自己种族的延续,这就需要家庭、婚姻、继承。在这个意义上来说,市民社会是不要任何人或国家来干预的。我生几个孩子,我采取什么结婚方式,是国家不应干预的。　　确确实实,在整个民法的发展过程中,有一些部门是在不断地膨胀,又在不断地分解,更在像蝉一样不断地脱壳,来避免民法本身过分庞杂、过分杂乱、过分变成没有科学内在的东西。我觉得这是我们应该看到的。可以预见,未来有些东西可能还会脱离。　　我随便举一个例子——侵权行为法。侵权行为法绝对是民法的范畴,但是我们应该看到,现在有一些侵权行为规则完全是国家强制的,连金额是多少都是国家强制的,它又有多少民法的特征在内呢? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有一次,一个国外的大公司要把一些很重要的核设施卖给我们国家,想知道如果核设施发生了事故,造成了损害,应该适用什么法律,让我拿出意见。我找了一个学生,他在原来的核工业部、现在的核工业总公司里面的法规处工作。他说他这个处,专门就搞这个立法。一看里面写得很清楚。因为有很大风险,所以哪些由国家来承担,在多大范围内来承担,国家规定得很明确。像这样的赔偿,在多大意义上讲是一个民事赔偿呢?民事赔偿有很多特点,有没有过错、赔偿额的大小、赔偿的原则等等很多都是不确定的东西。但是这种赔偿没有,只要造成客观责任,它的赔偿就是这么一个范围。航空事故赔偿也是很典型的。原来按照国际航空运输的有关法律规则,一个人是十万个特别提款权,(根据国际货币基金组织(IMF)金融计划和运作处提供的资料,SDR是国际货币基金组织于1969年创设的一种储备资产和记账单位,亦称“纸黄金”,最初是为了支持布雷顿森林体系而创设,后称为“特别提款权”。最初每特别提款权单位被定义为0.888671克纯金的价格,也是当时1美元的价值。随着布雷顿森林体系的瓦解,特别提款权现在已经作为“一篮子”货币的计价单位。最初特别提款权是由15种货币组成,经过多年调整,目前以美元、欧元、日元和英镑四种货币综合成为一个“一篮子”计价单位。作为IMF分配给会员国的一种使用资金的权利,中国拥有的特别提款权配额为63.692亿,是第8位份额最大的成员,而美国以371. 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题493亿特别提款权作为最大份额成员。《统一国际航空运输某些规则的公约》规定,如果出现意外,航空公司须对每名搭客作出赔偿限额为10万SDR的赔偿。参见徐炯:“什么是‘特别提款权’”,载《21世纪经济报道》2005年5月16日。——编者注)但有一次我在机场碰到了西南政法大学的一个毕业生,在西南航空公司做法律部长,刚从温州处理完空难事故回来,我问他这个问题,他说现在变了。国际上逐渐从这种强制的定额赔偿变成民事的赔偿了,十万个特别提款权不是统一的赔偿标准,而是最低的。这可就是民法的问题了。比如说,一个名人坐飞机死了,就不能只赔十万个特别提款权了。要按照民事的赔偿,因为他的特殊身份,对他的赔偿费用就会很高。这就涉及到我们国家的问题了,农村人和城市人的赔偿标准要不要一样?这个问题争论了很久,最高法院也拿出了一个意见。都一样对还是不一样对?我说都不对。不一样是不对,城市人为什么赔这么多钱?都一样就对?那也不一定。农村可能有百万富翁,他收入也可能很高,城市可能还有没工作的呢,如果按照他的工作性质、他的收入来赔偿,那情况又不一样了。民事赔偿要看实际的损失,实际的损失是现在所造成的损失,而不是我应该是一个什么样的人,城市人平均收入是多少钱。民事赔偿标准的考虑显然和国家赔偿的标准,像航空事故、核污染这种赔偿标准,是不一样的。如果我们的侵权赔偿是个统一的标准,只讲客观责任,只要出现了这种情况就赔这么多钱,那就没必要在民法里面去研究这个问题。这种情况下,它完全是行政法的,完全是行政规章、国家赔偿。所以那时候搞《国家赔偿法》,我跟行政法学者也有一个争论:《国家赔偿法》究竟是民事赔偿,还是非民事赔偿? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我认为国家赔偿本质说来还是民事赔偿;但是我心中也有一句话,如果这样的赔偿百分之百都是按照统一的标准,百分之百的都是一个数字,或者说按某一个固定的东西,那么严格说来它的民法要素、民法因素会越来越弱。　　所以我得出的结论是:从历史到现在的发展来看,为什么有一些部门逐渐从民法中脱离?我看最重要的就是一个要素起了作用,即国家强制力的作用。民法本质的精神是意思自治或者说私法自治,不能说一点都不能承受国家的干预,但是如果国家干预过多了,这些内容就逐渐从民法的领域里面脱去了。它已经同传统的民法理念、传统的民法价值、传统的民法功能不太一样了。在这个意义上来说,我始终不主张一个大而全的民法体系。一是从内在发展规律来看,它就是不断地在剥离。这次民法典起草有人主张把商法写进来,说是包含商法,实际上没多少商法内容。一方面要承认一个民法包含商法的体系,另一个方面民法又不能够涵盖商法的体系,那怎么行呢?现在王保树教授在商法年会上又再提出搞《商法通则》,因为商法不能够都用《民法通则》涵盖,强制地要把商法拉进民法,又不做一些特别的规定,那不是限制它的发展吗?二是从可能性来看,我们也不可能在今天的社会里面把民法搞得这么大这么全。　　第三个问题,从人身权的性质来看民法的过去和它将来的发展。为什么要讲这个问题呢?因为我们民法典起草过程中,对于人身权的性质,对于人身权要不要放在民法典里面单独成为一章或是一编,一直都有争议。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　对这个问题的观察不妨也先从历史角度来看。我认为从历史发展的角度来看,民法是植根于市民社会的。那么跟市民社会相对应的就是政治国家,或者叫政治社会。我在80年代初开始接触到市民社会的时候,大概翻了翻《马克思全集》的第一卷到第四卷。如果大家有兴趣的话,可以翻一翻马克思的早期著作,里面关于市民社会和政治国家有很多论述。市民社会是相对于政治国家而言的。传统的市民社会就像我刚才说的,它是以人的物质生活为基本的,是一个以财产权利为核心的社会。既然人在社会中要为自己生存,起码的条件是要有物质条件;既然讲的是物质社会,它的中心当然就是财产权利。那么人的另一部分权利怎么办呢?人的政治权利、人身权利怎么办呢?这部分显然要从另外一个渠道去解决,那就是政治国家。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　法国大革命以后形成的是两个东西。作为欧洲国家资本主义的标志或者资产阶级取得胜利的标志是两个重要法律文件:一个是法国大革命的《人权宣言》,全称叫《人权与公民权利宣言》;第二个是《法国民法典》。我们必须把这两个法律文件放在一起来看。《法国民法典》是市民社会的宣言,《人权宣言》是政治社会的宣言。市民社会的宣言——《法国民法典》解决了公民和公民之间的契约,而《人权宣言》解决的是公民和国家之间的契约。如果我们从这个角度来观察近现代法律的发展,从法国大革命来看的话应该看得非常清楚,这两个是应该相提并论的,只讲《法国民法典》不讲法国《人权宣言》不行;只讲法国《人权宣言》不讲《法国民法典》也不行。所以从这个角度来看,我们必须要做出区分,一个是公民和公民之间的契约,一个是公民和国家之间的契约。法国《人权宣言》第2条是这么说的:“任何政治结合的目的都在于保存自然的和不可让与的人权。这些权利就是自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。”这里面讲了四种权利:自由权、财产权、安全权和反抗压迫权,这是公民和国家的契约的核心。国家要给公民自由权;国家要给公民财产权;国家还要给公民保障安全的权利,国家要保护公民;国家还要给予公民能够反抗压迫的权利。我想这是政治社会里面非常重要的公民权利。　　但是这就有可能产生这样一个问题:我们所说的人格权,如果拿到法国当初的这个条件来看,究竟是应该写进《法国民法典》呢,还是应该写进法国《人权宣言》呢? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法国《人权宣言》里面讲了自由权和财产权;而人格权实际上是由两大部分组成的。我们现在所讲的人格权,一部分是自由权,一部分是尊严权。人格权,一是人身自由的权利,一是人格尊严的权利。生命权、健康权、住宅权、通讯自由、婚姻自由,这是人身自由权;名誉权、荣誉权、隐私权等等这些,实际上是尊严权。人格权本身是这么来的。当时《法国民法典》没有写进这样的一些自由权,但绝不能够得出一个结论说:现在西方国家的法律只重物,不重人,他们是“物文主义”;而我们因为讲人格权,所以我们是人文主义,所以我们最重视人权。这样讲就错了。从某种意义上来说,越是在宪法里面没有把人身自由保障写进去的,也许就越愿意在民法典里面把它补足;而在民法典里面补足,并不意味着是最好的办法(虽然也可能是很好的办法,但只是选择之一)。所以我们从历史的发展过程看,绝不能够仅仅因为民法典里面有没有规定来确定它是把财产权放在第一位还是把人格权放在第一位。因为它有两个宪章,一个是处理公民和公民关系的宪章,公民和公民之间更多的是关于财产的权利;另一个是处理国家和公民之间关系的宪章,国家更多地是保障公民自由的权利,在这个意义上说,自由权是国家承诺的保障。　　来之前为了准确起见,我给蔡定剑教授打了个电话,问他联合国《公民权利与政治权利国际公约》我国究竟参加了没有。他说,我们是签字了,但是到现在全国人大常委会都还没有通过。我注意到《读书》杂志有两期都刊登了对联合国这个公约的翻译产生的争论:“公民权利”翻译得对不对?有人说,“公民权利”根本翻错了,civilrights不是公民权利,而是市民权利。但是我看这杂志上面没人说是“民事权利”,因为“民事权利”太专业化了,民法里面才提“民事权利”。有人说,应该翻译成“私权”,叫“私权和政治权利公约”,也有道理。政治权利是公权利,对应来讲,这边就是私权利。这个civilrights怎么翻译确实很麻烦。要让美国人来理解这civilrights又不一样了,他会说这是民权了,Humanrights是人权,civil 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题rights是民权。宪法里面人的自由,那是人权;如果讲平等、男女的性别平等、民族的平等、白人和黑人的平等,这是民权。马丁·路德·金领导的民权运动,以及女权运动,这都是讲民权。　　1987年我在比利时遇到一个学者,我就问他:你们这儿Personalright是在哪儿规范啊?比如说我的名誉权受到侵犯了,应该怎么办啊?他说:你可以到斯特拉斯堡那个欧洲人权法院。可见,从某种意义上来说,他把这种权利视为是人权里面的。为什么讲这个问题呢?我们现在民法里面所涉及的人格权概念是脱离了宪法概念来讲的,而就人格权本身来说具有相当多的宪法属性。历史的发展是这样。从法国的《人权宣言》,从美国的《独立宣言》,我们都可以看到,人权的问题是政治社会里面的问题,当然它是不是能够完全包容我们今天的人格权那又是另外一个问题。正因为如此,我们应该站到宪法权利的高度来观察民法中的人格权。如果仅限于从民法的角度去理解人格权的话,显然是不合适的。我们更不能够以我们民法起草要加进独立的人格权编(对此我是不反对的),就由此得出结论说:我们是很重视人格权的,我们是很重视人权的,我们比人家没有写的要更为重视。显然不能够得出这种结论,因为在历史发展过程中,它的形成是有不同的轨迹。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　人格权除了自由权,还有另外一个方面就是尊严权。我认为,尊严的权利实际也包含在政治国家里面的法律里面。我特别打电话问蔡定剑教授,联合国有关公民权利和政治权利的文件里面有没有包含人格尊严权利的规定?他帮我查阅后告诉我是有的。但是从另外一个角度来说,即使没有,从历史角度我们怎么来看呢?为此,我又专门翻了翻罗马法。我看罗马法里面写得很清楚,罗马法里面的侵权讲的是私犯。罗马法的侵犯分成了公犯和私犯。公犯是侵犯了公共财产,私犯是侵犯了私人的权利。侵犯公共财产,包括了侵犯公有物,尤其是神庙这样的一些物,那是犯罪。Crime这个词的词源在拉丁文里面是crimen,而私犯呢,它用了delictum这个词,就是通常我们所说的大陆法系国家的侵权。但是,私犯包含了盗窃,盗窃都只算私犯(而不是公犯),只是侵权、赔偿;还包括对财产的侵权,以及对身体和名誉的侵权。这就是说,自罗马法的时候,侵权行为就不仅仅是对财产的侵犯,也包含了对于身体的侵犯,还包括了对于精神的、名誉的侵犯。罗马法里面特别讲了对名誉的侵犯:怎么样会造成名誉侵犯,造成这种侵权的赔偿责任。它也有一定的列举,比如在什么情况下给人造成了人格的贬低啊,等等。由此我们可以得出来的一条线索就是,罗马法的时候有对于名誉权的侵犯,但是并没有对于名誉权的实体规定。罗马法中没有单独拿出一条来讲名誉权或者讲人格权或者讲哪一种尊严的权利,但是当侵犯这种权利的时候,要承担侵权责任,这写得很清楚。在这个意义上来说,我们可以得出来一个结论,就是从历史发展来说,对于实体权利,往往是先通过诉权来进行保障的,而并不求在实体权利中名称的完善。谋求诉权的保护就可以了。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　我们在民法典起草中也有人讨论性骚扰写不写进去?当然要写进去。但是性骚扰侵犯的是什么权?一直有争论,性骚扰到底侵犯什么权,谁也说不太清楚。不一定是身体权,不一定是名誉权,也不一定是隐私权。我打电话骚扰了你,侵犯了什么权呢?身体可能也没接触是不是?这也没有对于外面名声的公开贬低是不是?但是可以不问侵犯什么权利,即使法律中没有写也不要紧。我们这次讨论,性权利要不要写进去,那可以争论。性骚扰算不算是侵犯性权利,那是另外一回事,但是至少可以规定性骚扰要承担侵权责任,这已经是个保护了,已经是对权利的宣示了,已经是对权利的保障了。在这个意义上,我们可以说,至少早期的民法典,乃至于包括法国民法典、德国民法典,并不是以单独一编,或者并不是以单独某一个权利的名义,把受到侵犯的人格权写得很清楚,而是通过规定某些侵犯要承担民事责任来加以保障。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　有一个例子。我第一个台湾的博士生答辩的时候,王泽鉴教授也来了,参加了他的答辩会。后来王泽鉴教授给我们的学生作了一个报告。有个学生就问他这样一个问题:“请问王泽鉴教授,人格权是法定主义还是非法定主义?”王泽鉴教授想了一会儿说:“照我的看法,人格权不应该是法定主义。不能够说只有法律的规定的,才是予以保护的权利。法律上没有写的,也可以照样保护。所以它不能是法定主义,不能只有法律写的我才能保护,只有法律有的我才给予保护。”那次参加会议的还有谢怀　教授。谢老紧接着发言:“我非常同意王泽鉴教授的意见。物权法可以是法定主义,企业法可以是法定主义,但是人格权应当是非法定主义,不能说法律规定的才保护。”在这个意义上来说,从罗马法以后,到法国民法典甚至德国民法典,实际上都是这样,并不一定非要在法律里面写上一个隐私权,非要在里面写上一个名誉权,非要在里面写上一个荣誉权,才能说有这个权利,才予以保护。即使没写,侵犯了隐私、名誉、荣誉,也是不行的。它不是法定的,不是说写了就保护,不写就不保护。人格尊严在什么情况下都不应该受到侵犯。罗马法都保护名誉权不受侵犯了,虽然并没有明确写“名誉权”这种权利,那你能说现在不写就是不保护吗?我们的《民法通则》到现在还没写隐私权,隐私权不也受到保护了吗?写当然比不写更好,而且我仍然主张写。但是我们不能得出一个反过来的结论:没写就是不保护。　　这是第三个问题。我想强调,从人格权来看,我们可以看出两条轨迹来:第一,就是人身权跟宪法权利密不可分;第二,人身权是从侵权行为法里面独立出来的,它是和侵权责任、侵权行为法密不可分的。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第四个问题,我想从公权力和私权利的冲突来谈民法的过去与将来的发展。从公权力和私权利的冲突来看,我认为,民法传统上既然是市民社会的法,需要解决市民社会的自主要求,形成了我们的私法自治、民法自治,而国家不干预,只起到保护人的角色。所以传统上,罗马法以至于《法国民法典》、《德国民法典》,从来都是通过违约、侵权来解决对私权的侵犯,它具有规范私主体的侵犯这个特征;而国家在政治公约、政治条约里面,在政治契约里面,都被定位为一个保护者,国家答应给公民的权利予以保护,这就是公民的安全的权利。法国《人权宣言》里面讲了,公民可以得到安全,国家不仅要保障公民的人身安全,他的财产、交易都要安全。但是,随着国家对于经济领域、对于私权领域干预的扩大,我们可以看到,国家直接造成公民权利损失的机会也越来越多了,这是我们现在面临的最大的一个问题:就是随着国家干预的加强,国家本身已经不仅仅是保护者了,它在用它的权力来介入了。国家可以征收,国家可以没收,国家可以强制公民做一些事情,国家可以取消公民的某些资格。公权力和私权利冲突的几率越来越大了。而在这样的直接跟私权利的冲突中,它就变成侵权的主体,而不是保护的主体了。这在传统民法中是不太多的,传统上我们讲的侵权都是私人对私权的侵犯。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　我们可以看到,公权跟私权的冲突有两个方面:一个是私权利对公权的侵犯,一是公权对私权利的侵犯。关于私权利对公权的侵犯,我们已经讨论很多,甚至有人把对于国有财产的侵吞也看作是私权对公权的侵犯。严格说来并不是,因为国有财产在市场经济中与私财产有同等地位,私权利对公权力的侵犯,不能够仅仅看作是对国有财产的侵吞。时间有限,这问题我不在这儿专门论述。对于私权利对公有财产的侵吞,我们有刑法的保障,我们刑法提供了充足的保障,像个人贪污国家财产有贪污罪等等,这些罪有的是。物权法草案甚至还有对国有财产的保护规定。但是回过头来,公权力对于私权利的侵犯,在我们刑法中是很少体现的。你可以去看看,刑法中究竟有多少条文规定了公权力对私权利的侵犯?我们的物权法里有多少条文体现的是公权力对于私权利的侵犯?我们制定的物权法草案里面讲了物权保护的几种方法,还都是传统的,像停止侵害、确权等。　　可以得出这么一个结论:由于传统民法解决的是私权跟私权之间冲突的法律关系,以及私权对私权侵犯以后的法律责任,相对说来,缺少关于公权力对私权侵犯的规定。而现在呢,不管是在外国,还是在中国的社会,都存在公权的干预和可能对私权利造成的损害。尤其是在中国,公权的干预度是比任何国家都大,公权干预的任意性也是比任何国家都大,而公权力对于私权利造成的损害也比任何国家为大,所以对私权利的保护,也就尤其重要。我想,仅仅通过一个民法来解决对私权利保护的问题,这绝对是民法不能承其重的。只通过民法、物权法、侵权法,把国家权力对于公民权利的侵犯都容纳进去,这可不容易。民法不能承其重,这也不是民法的任务。在这个意义上来说,要解决对私权的保护,在民法之外还要加强。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　所以我认为,民法要深化对于民事权利的保障,不仅仅在民法之内,更重要是在民法之外。我们的行政诉讼法,我们的国家赔偿法,我们将来的司法审查制度,这些东西都需要进一步地加强。比如说,国家行政机关做出抽象行政行为侵犯了公民权利怎么办?国家机关侵犯了公民权利有没有宪法诉讼的保护?而加强这些的目的也是为了加强对私权的保护。所以,对民法中私权的保护绝不能够仅仅依靠民法,民法也无力完全靠自己来解决对私权的保障,这需要拿到宪法和其他一些相应法律和规定的范围中去。我认为,这也是国际上一个很重要的趋势。　　最后,第五个问题,我想从严格的形式主义和结构主义来看民法的过去与未来。　　从民法发展的历史来看,古代是很重视形式主义的,罗马法就非常重视形式主义:Mancipatio的方式、拟诉弃权的方式,乃至于婚姻、遗嘱等等都重形式,甚至中世纪的婚姻都重形式。我想古代之所以重形式,也许类似于今天的公证。因为有了形式,有了众多人参与的场合,这就是一种公证。俩人结婚了,不光登记,还举行一个公众参与的结婚仪式,大家都来参加了,这就是最好的公证。在这个意义上来说,某种形式,是起到了现代公证的某种作用。我还常常记得80年代初的时候,我们最早接触到的一部美国电影,当时在美国轰动一时的,叫做《根》(Roots) 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题。讲的是美国有一个黑人决定要寻根,要寻找他哪一辈的祖先当初在非洲什么地方被卖掉。他就到非洲去寻根,最后在冈比亚还是什么地方找到了。当初在一个很重大的仪式上,他的哪个祖先被白人俘虏了最后弄上船给卖掉,一问,其他人还记得住,因为有一个形式,一个仪式,这种仪式可以给人非常深刻的印象。　　但是,越是到现代的市场经济自由,越是到现代更多的国家干预,形式已经越来越不能起到那么大的作用了,形式的作用显然被逐渐弱化了。原来罗马法很注意原因(cau2sa),要式和要因,是民法很重要的两个概念。在要式行为和要因行为,没有“形式”归于无效,没有“原因”也归于无效,这里“原因”类似于英美法里面的“约因”,或者叫“对价”(consideration)。可现代英美法的英国也不那么重视consideration了,它也是要看市场交易中的发展了。现在我们可以看到,随着两个因素的增加,已经不一定非要严格按照要式或要因了。一个因素是国家权力的干预。有国家来见证,有国家来管理,干嘛非得要式或要因呢?第二个因素是随着经济越来越要求发展、自由,过多地要求“对价”等严格的形式,会使交易变得很迟缓,出现阻碍经济发展。所以我们看到,这两种严格的形式,一个绝对的要式,一个绝对的要因,随着民法的现代化,已经越来越少了。当然还不能说完全绝迹了,完全没有了,而是所起的作用不像原来那么大了。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　这里面也涉及另外一个问题。我现在很少举这个例子了。1989年,正好发生了我们中国历史上一个很重大的事件,我在这前夕到美国去了,到夏威夷参加一个中美民法经济法研讨会,当时一块儿去的还包括崔建远等几个教授。在这次会上,有一个美国学者问我这么一个问题,使得我当时非常难回答。他问我什么问题呢?他说:“你们中国的法院能不能够把当事人的合同做自己的解释?合同是这么写的,但是法官认为这合同写得不对或者不好,法官按照自己的意志来判决行不行?比如说合同约定的利息是什么,法官认为不合适、不公平,法官予以改变,可以不可以?”这个问题我真难回答。我要说可以吧,他会不会说:“瞧!你们法官权太大了,都可以对人家合同随便做什么。”我要是说不可以吧,而实际上我们的法官也有这么做的。我想了想说,我教过一些年罗马法,罗马法里面把诉讼分为严格诉讼和诚实诉讼,严格诉讼也叫严法诉讼,诚实诉讼也叫宽法诉讼。在所谓严格诉讼,法官只能够严格按照合同的条文来解释,而不能够越过雷池一步,哪怕合同写得再不合理也得按照合同的规则。在所谓诚实诉讼,也叫诚信诉讼,法院则可以根据诚信的原则来变更合同。我跟他说,我们可以随便举个例子。威尼斯商人在合同里面规定,如果还不了钱要从身上割一磅肉。要按照罗马法,借贷合同应该是严法合同,合同上怎么写就怎么办。但是要按照宽法合同的话,法官可以根据诚信原则来决定这个合同条款合适不合适。借贷还钱,利息定高定低都是可以的,为什么约定还不了钱要割一磅肉呢?这要是按照严法合同来解释,那就只能从身上割一磅肉了。但是当今世界的发展都走向宽法了,也就是要根据诚信原则来解释。这就是为什么德国现在把诚信原则看作“帝王条款”。合同里还是要诚信第一,而不能够任何时候都严格按照合同条文去解释。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　从诉讼角度来说,历史的发展是从严法逐渐走向宽法。从过去的严格形式主义,严格按照合同约定的内容,逐渐走向按照诚信的原则、更公平合理的原则来处理解决处于纠纷中的关系。今天的《法制日报》还是《人民法院报》,刊登了一则消息,关于个案的衡平原则的。讲的是,一审法院因为合同签订人根本没有法人资格,判决合同无效;到了二审法院又判决有效。一审判决无效的理由是,订合同人没有行为能力,没有权利能力,根本没有法人资格,它没有资格,订了合同当然会无效。可是二审法院根据衡平原则、公平原则,认为哪怕它没有法人资格,订了合同,也要有效。因为你要保护对方。要不然,法院认定没有权利能力又没有行为能力订了合同都无效的话,那不就便宜签订人了嘛,订完合同后它可以赖账了。所以要按照公平的精神,进行个案处理。在这个案子里面,哪怕订合同人根本没有权利能力、行为能力,订了合同,它也要有效。我认为这是法官的权力,他可以根据衡平的原则来确定,并不是一切都要严格地按照某种标准来定。在这一点上,我们可以看出来,现在的司法解释也好,判例也好,包括刚才我讲的美国奥康纳大法官参与的这个案子也好,都在发展,而这种发展的根据,包含了一个公平的理性的东西。绝不能够搞严格的形式主义这样一些东西,否则的话,会毁了民法一个根本的精神、根本的理念,即需要根据公平的诚信的原则来处理问题。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　其次,我要提出来关于结构的问题。结构主义的问题也需要来研究。关于结构主义,我倒认为古罗马当时的民法或者叫市民法本身就是一个多元结构。罗马的《国法大全》包括四大部分。其中的《优士丁尼法典》(CodexJustianus)实际上是一个汇编,把过去所有的法律汇集在一起;其中的《法学阶梯》大家都知道,四卷本,分三编:人、物、诉;其中的《学说汇纂》,五十卷,是经过编纂以后,把当时罗马法里面著名法学家的言论拿来,后来可以当作法律来使用了,这就是后来《德国民法典》所沿用的pandecton体系。其中的哪个是最科学的?从科学角度,可能是《学说汇纂》最为科学,因为它经过了一种系统编纂。可是《法国民法典》延续的是《法学阶梯》的三编式。我说这个话就是要我们看到,在欧洲的历史发展中,虽然“三R运动”很重要,其中包括“罗马法复兴”,它在历史上起到了重大的作用,但是我始终认为,“罗马法复兴”也存在着一定的问题。这就是在“罗马法复兴”过程中,注释法学派完全是靠对罗马法的注释,完全是按照它的原义去注释,而不敢超越雷池一步。二三百年发展下来以后,欧洲国家以《罗马法》为蓝本发展出来自己的民法体系,各自都找了它的理论根据,例如德国人找了pendecton《学说汇纂》,法国人找了《法学阶梯》。而现在甚至都有了一个原教旨主义! 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我们刚开完了“第三届罗马法会议”,我在私下说一句,意大利学者的原教旨主义可太厉害了。意大利学者的功劳就在于把罗马法传播于后世,我是教罗马法的,这我完全赞成。我也主张把罗马法传播到中国,把罗马法理念传播到中国,但是任何一个学说不能够搞原教旨主义,不能说非得按当初的规定来解说!社会发展了这么多年了,怎么还按原教旨去解说!伊斯兰教有伊斯兰教原教旨主义,基督教有基督教原教旨主义,但是基督教要是没有马丁·路德的宗教改革,哪来今天的新教啊?连马克思主义现在也还有原教旨主义,非要奉行马克思两百年前说的哪句话。社会变化很大,说结构主义也好,说原教旨主义也好,要严格按照它去办,只能是奉行过去某一种结构一点都不能变,这样怎么行?　　在这一意义上我觉得,从民法的发展来说,是从严格的形式主义、严格的结构主义,到逐渐地放松。我刚才讲了,俄罗斯的民法典完全是继承德国的,但也不一样了。我始终没有反对《德国民法典》的意思,我仍然尊重这部法典。我认为,《德国民法典》在体系和结构方面是成就最高的。但是《德国民法典》更多地是形而上的,更多的是抽象的一些理论体系。英美法更多地讲形而下(这是我个人的看法) 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题,它是从实际判例里面拿出来的。在某个判例,做了一个statement,然后就作为一个规则,逐渐成熟。当然也有它不好的东西,但是应该看到它好的更重实际的一面,更接近生活的一面,更符合生活的脉搏的一面。所以在这个意义上我认为不管怎么说,要发展。我刚才讲过,两年前在神户参加“民法的动态研究”这个会议的时候,京都的北川善太郎教授说的话,让我大吃一惊。他说他刚刚去昆明参加了中国民法典编纂的一个讨论,对于民法的体系有一个看法:过去民法的体系,中间一个总则,旁边是债权、物权、亲属、继承;未来的民法典,中间是总则,然后是知识产权、人格权、所有权及其利用、合同、侵权,就连担保他都单独列出来了,他把这些都分出来了,当然还有婚姻继承了。他甚至说,没有必要非要把担保看作是物权或者是别的什么,从它的功能来说就是担保债权而已。现在俄罗斯的民法典里面,就把所有的担保都放在债的一编里面去了,看作是债的担保的形式。这也很有意思啊!俄罗斯在把原来苏联的一些东西瓦解了以后,也是大量地靠近西方的尤其是《德国民法典》的东西,但是在有一些方面仍然不同于《德国民法典》,而是植根于社会的实际。虽然前苏联瓦解了,但它不能够不承认它继受的那段历史。如果法律已经被人们所接受,已经成为人们生活中的东西,那么过去历史形成的东西就是事实,不能够不考虑。在这个意义上来说,我认为我们应该从严格的形式主义和结构主义中摆脱出来,吸收各个国家、各个民族、各个社会里面优秀的东西,使得我们将来的民法的发展多元化。多元主义、多元化,是必然的趋势,民法的发展不会只是遵从一个典型的模式。我就讲到这儿,下面我想听听苏永钦教授的意见。　　米健教授(主持人):　　江老师时间把握得非常好! 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我简单先说两句。刚才江老师讲了五个方面的问题。我的感觉是,如果立法者不仅是听,而且照着江老师的意见去做的话,我们立法上的很多难题恐怕早就解决了。问题是现在的立法者比以前学得聪明:以前是不听,现在的进步是听,但是照不照办那是另一回事了。江老师刚才讲的五个问题,实际上都是非常重大的,是跟我国民事立法紧密相关的问题。第一个,市民社会的问题,是讨论得比较久的一个问题,是一个思想基础问题,是一个理念的问题,大家有不同的看法。我还是第一次听江老师出来正面阐释他对这个问题的看法。以前也和江老师探讨过这个问题。很多人也对这个问题发表了比较多的看法;我相对来说是比较保守的,也谈过对这个问题的看法。第二个问题我觉得谈的是体系的问题。第三个问题我觉得江老师谈得稍微多一点,我听了比较高兴。我觉得江老师的立场是:尽管江老师不反对现在民法典编纂的结构,但是从我今天的理解来讲,江老师对人格权独立成编的问题是持谨慎态度的。我觉得江老师今天讲得非常清楚。关于这个问题我们学界实际上展开过激烈的讨论。第四个问题是公私权的冲突。江老师主要是从现代社会国家公权对私权的侵犯这个角度,讲了我们民事立法对私权保护的局限,指出现代民法发展的规律,以及私权保护发展的规律和倾向。第五个问题江老师概括得非常清楚、非常简要。一个是要式和要因,讲了形式主义;另一个是结构主义。这两点虽然江老师讲得并不多,但是非常有启发意义,我自己是非常有收获的。现在有请苏教授对江老师的报告进行评论。　　苏永钦教授(评论人): 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　尊敬的江老师,尊敬的主持人米老师,各位老师,各位同学,大家下午好!我久仰江老师的演讲风采,认识江老师实际上应该有七八年了,过去在台湾、在这里都常有碰到他,但这次是第一次倾听江老师的演讲,真是领略到大师的风采。五个议题把整个民法的问题都串起来了,很多地方我觉得是茅塞顿开,受益非常多。可惜事先没有能够拿到江老师的讲稿。刚才米老师讲,对将来立法方向有很大的指引,我觉得还不止是这样,因为基本上江老师谈的是整个民法中现在纠结很多的一些问题,不论将来立法怎么样,对于我们同学学习民法,在这一课所体会到的可能会有很大的一些帮助。当然江老师并没有专门针对立法工作里头最重要的那一些问题去提出他的看法,但是最后总结下来我们也可以大概抓住一些大的方向。果然是个演讲家!以我过去教书二十几年来讲,非常怕演讲,因此非常佩服他,这么短的时间讲这么多。那我还是得作为一个评论人来回应一下。我很勉强地整理一下我写了这么多的笔记,基本上是按照江老师五大点的次序来整理一下。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　前面部分我想江老师主要是让我们去注意到,民法作为最原始的理念的时候,它的想象其实在后来有很大的改变。从罗马法一直到欧洲启蒙以后所谈的民法,是由自由民的平等的一些关系所构建的民法,其实后来很快整个社会条件就和那种想象不一样了,因此原来民法中很多制度其实是面对着一些质疑的。里头提到了最近的一些案例,像奥康纳大法官所涉及到的案例,针对“所有权绝对、所有权要保护”这样一个观念。更不要讲讨论到合同法,对于传统农业社会短的契约关系,到后来现代的一些长的、继续性契约关系,以至于有人谈到契约已死、合同已死这样一些观念。侵权法的一些社会化的发展和大量存在的社会风险,需要看能不能用传统侵权法去回应。通过这些来显示传统民法理念在社会条件改变以后的不足,这是对民法本身的意识形态和它的基本假设的一个冲击。　　第二部分谈的是民法的包容性,谈民法应该处理哪些议题,我想跟第一个问题是息息相关的,提到了随着国家的不断介入,这种介入的深度和广度使得很多传统的私法关系没有办法完全用民法来规范,以至于慢慢地在民法的外面发展出了一些或大或小的法律。从一开始的商法、经济法、劳工法,再提到像知识产权法、竞争法、公共交易法,如果还可以补充的话,像谈得很多的消费者保护法等等。这些似乎都是原来民法就可以处理的,后来因为国家的介入或者是一些理念的改变,比方说劳资关系从雇佣关系脱离,慢慢地在它的旁边出现了很多别的法律领域。我想,到这里,这两个议题对我们未来民事立法来讲提出来的重要问题大概是:民法典这个瓶子应该装多少水?要用什么样的态度去灌满这样一个民法典?如果要一个民法典的话,如果这里在领域的划分上已经相当困难,那怎么去设计民法? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　第三个问题谈的是一个比较专门的议题,就是人格权、人身权保护的问题。这里江老师的结论是他赞成在中国做特别处理,但是不一定是说,这是中国在人权保护上的一个新的贡献,可能只是一种策略,用民法保护来表现也许还不足。从这个结论来看,江老师觉得人身权的保护是应当肯定的(当然有一些技术上的问题),还特别提到王泽鉴老师碰到这样一个质疑:人格权是不是可以创造?　　第四点提到的是公私权的冲突,结论是这种冲突很难避免。在国家大量介入的情况之下,即使再怎么样在程序上注意,很多私权的利益还是会受到侵害的,因此需要很多的保护。但是不应该由民法来承担。　　最后一点,也可能是总结的前面四点,提到对未来中国的民法典应该来用什么样的基本原则。我回忆起江老师几年前写的文章,(参见江平/梁慧星/王利明:“中国民法典的立法思路和立法体例”,载《月旦民商法》2003年3月特刊;江平:“制订一部开放型的民法典”,载《政法论坛》2003年第1期;江平:“再谈制订一部开放型的中国民法典”,载《法学家》2003年第4期。——编者注)要不要民法典作讨论的时候,他提到的观点是比较折衷的——要,但是宁可是个松散的民法典,而不是一个过于僵硬的、结构紧密的民法典或者形式主义的民法典。在这点上是把江老师的核心论点指出来,它的理论基础在前面几点应该都可以放进去。为什么他主张这样一个形式的法典? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题可能比较容易来回应前面提到的社会条件的改变和法律的解释学受到的冲击;可能用这种方式对中国立法者、对中国社会新的变迁,它的回应的弹性都比较好。如果没有听错的话,江老师是主张民法典继续走下去,可是不要太教条化,而要开放更多的讨论。也许现在没有办法制定像德国民法典那样的交给一个最笨的人都可以操作的民法典,而是一个也许有一些矛盾,也许不这么体系,但是可以作为一个操作的开始,然后让法院、让学说还可以随着社会的改变慢慢去适应。整个的论点完全是一气呵成,让人非常佩服。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　其实我的笔谈可以到此为止,因为我很难说出任何不同意的话。不过我的时间没有到,我再说一些,不能说是不同意见,应该是补充。对于民法一路发展过来在意识形态上的这些改变,很多民法的这种社会学、民法的这种大理论讨论大概都谈到了,像江老师在第二部分用“脱壳”这样的词来形容。如果我们回顾中国的民法,其实台湾用的始终就是中国最早的民法典,所以我们多少也还去读一点这样的东西,在要了解民法立法的本意的时候,也还会去找民律草案这些资料。确实是这样的,民法典它在当初就面临要摆哪些东西进来的抉择。民法典制定当时,最大的争议就是商法要不要摆进来,后来结论是说民商合一。因为中国没有独立的商法、独立的商人和独立的商人社会、特殊的商事关系,用江老师的观察,也可以讲没有像德国或者荷兰一些自由港那样的活跃的商人社会现实,也许有一些市场经济还比较发达的港口城市,但是恐怕还没有形成那样一个商法的传统,所以决定民商合一。可是,诚如刚刚江老师也点到的,在台湾,各种六法全书或者法学绪论,那些分类尽管是五花八门,可是大概都还有商法这样一个范畴。这表示虽然所谓民商合一,可是实际上有些商法还是在民法外面。这怎么去解释,从来也没有人认真地去讨论。但在民律草案里其实是有一段话,它的意思也就是说容量的问题。或者你可以讲,这是一个民法典的审美学,民法典如果有一块特别膨胀,公司法、票据法都塞到债编各论中,它会膨胀得很大。当时考虑的可能还不一定是国家的介入这一点,技术上的可容性就把它排除掉了。所以这个民法第1条就说:“法律所未规定者……”,最早的民律草案是说:“本律所未规定者……”。后来就已经确定知道至少四个法律是属于民法该放进来的,可是不得不拿开,因为数量太庞大了。可见民法典的立法者面临的问题还不只是说,水是什么样的成分,是很纯净的某种意识形态,或者体系很教条或者很一致,它还面临到即使都是这样,我还装不装得下这么多水的问题。　　在这里也可能是个很现实的问题:民法典的功能是什么? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题它可能有一种教育功能,比方它是给所有专业法律人一个第一步的基本的文法训练、一个基本的教材,如果它里面体系特别混乱,有些地方特别庞大,就不太好了。所以民法典要摆多少东西进来,确实是一个非常非常大的问题。对于中国大陆,我们不仅面临刚刚讲的这一些所有人类社会都经历过的一些国家与社会关系的改变、法律制度的改变,还面临一些特殊的经验。比方我们市场经济规模是在很短的时间内重建的,扩展得非常的快,我们的法律几乎是跟在后头,一步一步地去回应它的需要。这跟西方国家先有一个以市民社会为想象的民法典,然后慢慢地,经过一次战争增加一些经济法,经过劳工运动增加一些劳动法,慢慢再加进来那个情况是不太一样的。后者可以有一个民法典作为一个常态的民事关系,然后有一些异态的修正的法律摆在外面;而我们是已经先有一些特别的民法,也有一部分是民法典的准备,像《合同法》,最后要制定《民法典》。这大概是中国经验最大的不同,我们要回填一部民法典。这里可能我们面临着以下这样一些决定。　　第一个决定,我们到底要不要民法典?要它干什么? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我们可以不要,这是第一个选择。事实上也有人这样讲。在中东欧的经验,也有少数一些国家最后决定不要民法典。我们有了《担保法》,我们有了《合同法》,我们有了《物业管理条例》,我们肯定也有关于承包经营的条例,有各式各样的法律去处理各式各样的问题,我们将来补不足就好了。那个更松散、根本不具形式的民法也是一种选择。但是这个选择可能会面对的第一个问题就是法律之间的关联,它的法理的合一变得非常困难。第二个,它的价值的矛盾会很容易产生,因为当你在处理从A到Z订立的二十几种法律或者更多法律时,你更多是处理这个法律时会忘掉在前面某个法律已经做的价值判断。而对于一个社会来讲,其实有时也不太容忍对某些民事关系来说它的价值是非常混乱的,在这里非常重视交易安全,在那里完全忽略掉。当然这种忽略不是有意的,只是你忘掉了,因为你没有一个统一的东西。这是特别民法组成的民法可能面对的非常大的价值混乱问题。第三个是技术混乱。也就是说你在这里用合同,在那里用契约;在这里用损害,在那里用损失。因为通过一个一个的立法,你不太可能创造一个统一的技术性的概念,它会趋向于分化,—个别的立法者会倾向于创造自己的概念,而有意地从主观上忽略掉前面其他法律的概念。这个是它不及民法典的地方。第四个,在教育法律人、训练一批法官到全国去适用法律的时候,教育的工具会非常缺乏。可能有人对于民事关系会写一本统一的民法原理,可是每个人写得都不一样,因为你没有那个一样的东西。这些是我整理出来的民法典非常重要的功能。所以我们先要有这样一个东西,再作某种常态价值的统一,然后异态是在那个统一标准上加加减减,而不是没有一个标准去谈技术的统一、概念体系的统一以及教育的工具。　　如果我们因此肯定2002年民法典草案的努力是可以继续下去的,我们要面临第二个选择:什么样的民法典?这个民法典如果是把所有已经分散在外头的,有的甚至是分布在行政法中的特别民法,或者混和少量行政法的特别民法,或者是特别行政法,把它的民法都抽离出来,全部摆在一个高度法典化的民法典里面,就可能会出现一个内容比当年《普鲁士普通法》还要多的法典。《普鲁士普通法》是在1780年左右人类创造的最大的一个法典,大概装了两三万的法条,但是后来证明做不下去了:第一个原因,两三万法条怎么用?怎么去体系化? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题怎么去搜寻?第二个,它可能到第二天就不够用了,你再去立法,怎么去修那个大的法典?所以一个大而全的民法典几乎不是一个选择。那么我们会面临一个两难,如果你不是一个大而全的民法典,你又要一个民法典,那是一个什么东西?你也许会讲就是一个混合的东西,高兴放一些就放一些,这时它比大而全的更糟:它不全,又不清楚。所以我的头脑分析出来的一个简单的结果是:我们如果还要民法典,就应该是一个体系很清楚、原则很清楚,针对民事关系常态,像一个基本文法一样的东西。它可以发挥如上的功能(便于法理合一、弱化价值冲突、避免技术混乱、承担教育功能),虽然它并没有立刻解决任何一个个案。法官拿到手上的时候,可能只把它当成普通法,当他碰到一个民法的环境的案件,一个法官的训练应该告诉他可能从民法到环境法再回到民法。环境法的立法者会知道,他要照民法基础去修改环境法,在环境法里头加上3倍赔偿,其他的依照民法。这个基本的关系,每个立法者跟司法者都知道。那我们要这个民法典的话,我们定的就是一个纯粹的民法典,这个民法典就不承担任何管制的功能。到这里再讲下去,我就有点在推销我自己的观点了。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　我想民法典,照刚刚讲法,如果要的话,这样的功能至少有一个好处,就是比较清楚。在我的观察,这也是欧洲的大陆法系民法典成功的原因之一,尽管它现在已经需要一些调整,可是它的调整大概没有脱离刚刚讲的那个基本定位,至少没有脱离太多。当然有一些脱离,比方讲,德国在2002年修改债法的时候有一个很大的争议,就是要不要把《消费者保护法》摆进来?消费者保护法是不是一种经济法?是不是一种非市民法?因为它假设有一类市民是弱者,叫做消费者,而不是假设市民是平等的,这样的一个法律破坏了原来民法的基本意识形态。甚至它摆进来以后引起另外一个质疑,说商法是不是也应该合并进来,为什么把商法摆出去?原来把商法摆出去,是假设商人跟商人之间的关系和市民跟市民之间的关系不一样。那你现在把消费者摆进来,商法也要摆进来。争议很多。但是最后,德国人还是忍耐了这一点的非体系性。因为他们认为,要想在欧洲整个民法的发展上能够取得一个领导地位,而整个欧洲大家都不那么讲体系,消费者法摆进来就比较好一点。大概是在这个情况下摆进来的。所以没有一个国家民法典是不妥协的,大概都会做一些妥协。我们可能也需要先做一个决定,最后再做一些妥协,但是有基本的决定:这个民法典是不是要如刚刚讲的走向那样子,不给太多中性化,不去承担太多的功能,去管到国家的一些资源分配,贫富差距这些问题,而去做一个最常态的民法,它是这个样子,然后把其他的问题交给其它的法律去处理。这也是我想象的中国民法典一个可能的模式。 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　这里仍然可以累积(刚刚江老师讲的)其他的人类社会已经在民法上实践的一些新发现。包括比方说,民法过去过于形式化,而现在走向了实质化。这也是他们德国民法一百年以后最大的一个体验。过去认为契约就是契约,但是后来他们发现这个观念有很多漏洞,然后去填补,这就是从形式到实质。这些经验对于中国,就不可能不去参考。所以它必须如江老师所讲,不能走到一个那样非常高度的形式主义,也许是某种修正过的、辩证过的一个结构主义。在这点上,据我个人的观察,民法几乎是人类社会里头一个大家完全不顾忌地抄袭的一个领域,向来都是后者抄前者,因为:第一,生活相近性、生活相关性是相同的;第二,它的技术程度不高。所以德国民法其实是吸收了法国民法一百年的大量经验,特别是它的一些理性主义、自由主义的精髓,这在德国民法典里头已经有大量的体现。然后我们可以看到,这两个模式的影响,法国民法也许还超过德国民法。可是你也可以看到,它的影响都是在法语区或者西班牙语区,也就是说它的影响基本上是一种政治性的,比方法国民法影响到比利时。可是如果不具有这种文化的相关性,而是自由的移植、自由的借鉴,大概都会走到德国模式,包括东亚、日本的转变,或者是荷兰的转变、苏联的转变。为什么? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题因为后来的总是在观念上技术上会先进一点,这是很自然的一个想法。所谓对于21世纪的立法者来讲,其实他的选择也没有什么,他就是在看还有没有更先进的。比方荷兰最近的修法,其实比起德国又作了很多调整。所谓后发优势也无非在此。我觉得这也是一种辩证,也就是说从松散到结构,结构再松散。对于一个新的立法者来讲,可能他没有必要为了松散而松散。我的想法是:你建立一个新的结构,这个结构是建立在前人基础上的,但是你要有心理准备,这个结构可能会被再解构掉,没有一个结构是不会被改变的,这也是完全自然的一件事情。所以诸如在侵权行为领域,将来可能会纳入一种跟原来过错主义侵权制度在理念上仍然可以相容的危险责任;在合同领域,可以加入一些实质性的所谓“信赖保护”这样一些东西。这些过程都是一种很自然的经验的积累。对中国这样一个大国来讲,它的借鉴是完全自由的,不带有任何殖民地的强制性,不带有任何文化的、语言的这种相关性,所以它可以选最好的。但是在选择过程中,它可能应该要做更高的技术性的创新,价值的统一。这个努力对于这样性质的民法典来讲,可能还是不可避免的。　　最后一点就是关于人格权这个问题。我非常理解这样一个争议的背景跟它的实质。我记得曾经在和对这个问题主张最多的人民大学的几位老师一起聚餐的时候,听到他们谈文革的经验,可能跟这个有关系。也就是说在人格权不够受到尊重的一个社会里头,不厌其烦地在某些重要的法典里去强调。我可以体会这点,但是我想提出一个小的问题,也是和我最尊敬的王泽鉴老师打个擂台。人格权是不可能自由创造的,这跟它的本质是不相符合的。在某甲跟某乙可以去自由创造某个人格权的场合,比方说某乙他从小有一种心理状态,听到“苍蝇”两个字他就会做恶梦,于是他与某甲创造了一个不要提“苍蝇”两个字,以免造成他心灵创伤的人格权,这是他创造出来的。请问他要怎么去公示这个人格权? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题他是不是贴在他的脸上,或者穿在他的衣服上,然后人家才知道不要跟他提“苍蝇”这两个字,以免造成他的心灵创伤?人格法益其实是非常主观的东西,它必然是经过很长的相互主观过程,在这个社会中形成的一种权利。比方在一个不重视隐私的社会,其实没有隐私权,可是慢慢形成这个价值观念,通过很多的讨论、宣扬,然后慢慢形成,它是自然形成的,它是广义的法定的,应该讲不是国家的法去制定的,是社会习惯法形成的。这在我的观念来讲,是这种意义的法定的东西。形成了以后,每个人的良知良能就可以知道要尊重别人,可是在甲社会存在的人格权在乙社会未必是存在的,是没有办法通过自由契约去创设的。所以,人格权是非常复杂的问题。“一般人格权”在德国造成非常大的问题,它是一件好事,但是不是那么容易去规定的。在我们的人格权草案里我个人发现:第一个问题,是并没有创造出来一个很清楚的人格权观念;第二,加进了很多特别人格权,它在保护上会有问题;第三,它的内容不具有可形成性,规定的就是这样子,因此跟物权法一样成为一个强制的法定的领域。可是物权法的主要内容是在规定怎么去形成这个物权,还有物权跟物权之间的一些权利义务冲突;人格权草案几乎没有任何规定,而只是去定义什么是人格权,它的保护请看侵权行为章。所以值得深思的是人格权到底要规定什么? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题虽然独立一章,但只是去做了一些权利的界定,而其它,对于它的形成跟保护都没有办法或者说不一定适合专章去规定。那这样的规定是不是比较适合摆在一个更高的位置,比方民法总则,去宣示人格权,去界定某一些人格权,然后把它的保护交给法律体系上的侵权行为法?诸如此类我觉得都是一些还可以讨论的问题。　　我就简单地评论到这里。基本上我真的觉得今天是上了一课。对于民法典的问题我觉得是需要更多的讨论,但是,中国大陆这种市场经济发展的快速好像是有点等不及一个民法典一再拖延,这个社会成本是非常非常大的。我们可能会看到各地的法院只能依照民法原理去判案,而每一个法院形成判决的法理都不太一样,这个状态是不可能容忍太久的。所以宁可不是一个完美的民法典,宁可不是如江老师讲的“那么结构完整的东西”(那个可以再去努力),但是可以在现有经验基础上做出最好的,然后留待将来再去修改。这也是我作为一个台湾的民法研究者衷心的一点期盼。　　米健(主持人): 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　非常感谢苏永钦教授。刚才苏永钦教授说江老师是大师的风采,大师的风度。我稍微作一点区别吧,从我第一次听苏永钦教授的演讲到今天,我觉得苏永钦教授是大家的风采,大家的风度。他谈问题很从容,但涉及的问题都很深入。苏东坡有一句词:谈笑间,樯橹灰飞烟灭。苏老师是谈吐间神传意达,都很到位。他刚才对江老师五个问题的点评,我觉得如果没有很深刻的知识背景,没有对民法整个体系、制度、原则、思想跟基础的把握,可能他不会用这么简洁的话、用很短的大概15分钟的时间做出这样一个精粹的概括,有的地方跟江老师的讲演正好相映成趣。苏老师而后讲的同样非常有意义。首先他着重谈了民法与商法的关系问题,这个刚才江老师在第二部分也涉及到了。我觉得他从台湾的经验,从世界各国的立法经验提出了一些非常具有启发性的观点;再一个,他的最后一部分,我觉得是我们应该好好思考的。他对中国大陆民法典编纂的这种期待,没有这么多太高的要求,他就是以一个学者、一个法律工作者的态度来期待一种常态的民法典。这种常态的民法典为什么是可能的呢? 文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题是因为从各个民族、国家,到整个世界,它们之间的民事交往、经济交往,也就是文明生活,有共同的经验。在这个基础上呢,他举了《德国民法典》和《法国民法典》之间的差别:一个后到的民法典总是有它后发制人的优势。这并不是说《法国民法典》有什么不足,而是说后来的东西总是要超过前者,这是一个规律。江老师整个演讲从头到尾有一个非常大的特点,这江老师从一开始就讲了,他是从历史的角度来谈民法典的发展,所以他今天讲的这整个五个方面是论从史出的。而苏老师则作了一些非常精到的补充和回应。苏老师刚才说上了江老师的一课,我今天则是上了两课。今天是江老师做演讲,苏老师做评议;按照我和龙老师商定的计划,我们的第二次论坛将由苏老师来担任主讲,到时候苏老师可以更加从容地来谈一谈他的非常精妙的观点和思路。今天借这个机会,让我们对苏老师下次演讲,一方面表示感谢,再一方面表示期待。很遗憾,时间有限,今天到此为止。谢谢江平老师,谢谢苏永钦教授,谢谢诸位出席。　　出处:《比较法研究》2006年第2期