我国民法典中与民法典外的“人”

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1、我国民法典中与民法典外的“人”民法典制订中的“人”分为三类，即民法典中的人、民法典外的立法者与为民法典所调整的社会现实中的人;对哲学与民法两领域“人”的变迁的回顾，有助于对上述三类人在“强而智的人”与“弱而愚的人”之间的定位;在中国民法典的制订过程中，应持相对较为“强而智的人”的定位;“人”的角度，对民法典制订中的立法思路与人格权是否独立成编两个争议问题进行新的观察。“人”是哲学家与民法学家共同关心的极其重要的问题。本文即是讨论在现代性与后现代性张力下的与中国民法典的制订有关的“人”的问题。这个“人”，既包括通常所说的那个民法典中的人，也包括了对于立法者与被民法调整着的

2、“人”的安置与想象。一、“人”的图像的变迁近代以来，民法中的人与民法外的人皆有一个由强到弱的转变过程。民法中，“强而智”的人“承认所有的人的法律人格完全平等”，由此认为人“可由自身意志自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却不考虑具体人之间知识、社会及经济方面的力量之差异。而其向“弱而愚”的转变“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”始，然后经“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、从“抽象的法律人格向具体的人”的转变而完成。而民法外，社会现实中的人与立法者也皆有一个由强到弱转变的过程，前者是民法中“

3、人”转变的依据，而后者最直观的体现就是大陆法系新制订的民法典对于绝对理性与逻辑的坚持日渐缓和。人的变迁有其哲学根据，而哲学中的人的变迁是在现代性与后现代性的背景下展开的。首先是现代性视野下人的主体性的获得及对人的理性的强调。从原始社会中万物有灵到一神论出现后，人的地位大幅度上升，再到人摆脱了神的影子而获得独立的主体性地位，是一个漫长的过程。在这个过程中，一个标志就是笛卡尔的主体/客体两元论的确立。而随着启蒙运动的“最后一个也是最重要的一个思想家”康德对理性与自由的强调，通过其“人是目的而不是手段”、“人为自然与道德立法”等名言的提出得到最终确立。经过三R运动，一个以人为

4、中心的世俗的世界的轮廓日益清晰起来，从对神的依附下解放出来的狂喜的人们在各个领域书写着有关“理性”与“主体性”的神话。其次是后现代对现代性的挑战。关于主体性，后现代主义者认为，主客体并不是截然两分的，人不过也是世界系统中的一部分，人应当重视与自然的和谐;对于理性，后现代主义者认为这个意在打破神话的概念却导致了新的关于“理性”的神话。一方面，它以对社会的总体性设计致使对个体的意愿与行为的操纵、压制，另一方面，对理性的强调是以忽视乃至贬斥、压抑人的非理性、情感和意志为代价的;对于真理观，后现代主义者是用一种从文学、文化角度解释的真理观，或者说是人文的真理观来取代以自然认识为

5、模式的真理观。可见，同样扛着人之解放大旗的现代主义与后现代主义完全不同，前者着眼于人之于神的解放，而后者着眼于个体(尤其是边缘个体)之于社会总体的压抑的解放，而两者采取的方式更是截然相反，前者通过对人的理性及主体性的强调，而后现代主义者通过对人的主体性与理性的批判与消解，完成了“人”的由强到弱的转变。正是由于哲学上对于理性的极度推崇才给了立法者设计出包罗万象而又体系严密法典的狂热，而启蒙哲学中人的主体性的确立则是整个西方现代法制中“智而强的人”的前提，“三R运动”作为西方法制现代化的起始点，其确立的意志自由的、彼此平等的、智而强的人成了法律诸部门规则设计的依据与标准。在

6、民法领域，出于视个人为其自己利益的最好维护者的考虑而采行意思自治，相信自己的意志自由而实行过错责任，将契约的严格履行及自己责任的承担作为一种对自己作为一个人写的人的尊重。而后现代主义对人的主体性的挑战对于民法的影响一方面表现在立法者认识到了相对于纷繁万物自己理性的局限而日趋心态平和，不仅强调法典，同时也开始强调司法的裁量权，不仅强调法典的体系与逻辑，还强调其现实性与实用性。另一方面，在民法中由于对人的理性的怀疑，则发生了如星野英一先生的著名论断一致的由“强而智的人”到“弱而愚的人”的变迁。二、我国民法典中与民法典外的“人”任何理论的繁荣都有其特定的历史背景，后者构成了前

7、者的合法性依据。正如福柯在论证理性时说的那样，当康德把启蒙描述为人类运用自己的理性而不臣属于任何权威的时刻，批判是必要的，因为它的作用是规定理性运用的合法性条件。在福柯看来，批判对人臣属于其它权威的批判，是理性得以被推崇的根本原因，是理性得以成立的合法性条件。推论之，只要有对其它权威的臣属存在(或臣属的危险)，理性也就有其发挥作用的广阔空间，因而也就应被推崇，在中国这样一个有着漫长封建等级观念传统的国度，又经历了建国后对集体主义几十年的强调，几乎没有了“个人”的存在。借助于几十年来的对外开放及市场经济体制的改革，才依稀看到了一点人性解放与