2011年关于中国刑事诉讼模式的本土构建下

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1、中国刑事诉讼模式的本土构建下　　三、应当是什么：未来中国刑事诉讼模式的应然思考　　经过多年的理论探索，学界针对中国未来刑事诉讼制度的改革主张大致包括以下立场：其一，当事人主义派。在保障人权的理念指引下，一些学者大力提倡对抗式诉讼，认为我国理想的诉讼模式应是控辩双方地位平等而裁判方居于客观立场的“等腰三角形”结构，并指出，控辩式模式更加强调程序，强调人权保障可以弥补我们存在的缺陷，与大陆法系强调效率、强调打击犯罪不一样。[32]其二，职权主义派。有学者认为，中国传统的法律文化与欧洲的职权主义相亲近，因此，主张迈向职权主义诉讼制度。[33]其三，混合主义派。一些

2、学者认为，当事人主义与职权主义诉讼制度乃是当今世界最为主要的两种诉讼制度类型，各有优点，也各有弊端。因此，我国在进行刑事诉讼制度转型的过程中不应偏执一端，应吸取两者的优点，将我国建构为一种融合了两者优点的混合型诉讼制度。其四，国情派。此派多为实务界人士，由于长期从事实务，直接感受1996年刑诉法修改后“书本上的法律”与“行动中的法律”之间巨大的差异，因此并不提倡大修改，而主张在保留现有制度的基础上做些更符合现实条件与民情的小修改。不过，在理论界一浪高过一浪的人权保障呼声下，此派的声音较为微弱。上述四派的观点虽然结论不同，但探讨问题的逻辑基础却是一致的。首先，

3、都不否认保障人权的价值理念。即使是强调控制犯罪和迁就具体国情的“国情派”也认为“修改刑事诉讼法，应当既进一步强化打击犯罪的功能，又进一步强化对人权的尊重和保护”。[34]其次，基本上都是以域外法律制度和国际法律制度作为改革参考，并承认其价值理念的优越性。最后，无论哪派学者均对中国的刑事司法现状表达了不满的见解，并积极追求改革。尽管改革的方案大相径庭，但是“改”已经在学界取得了共识。　　尽管如此，这些观点却仍然存在着共通性问题，也正是基于此，这些改革见解很大程度上不可能全面践行。具体而言：　　其一，这些改革见解基本上是学术界的观点，还没有或还不完全是大众与立法

4、者的主流观点。需要指出，在日益分化的中国社会，业已有利益、观念等取向不同的多元群体。从某种程度上，可以分为权力精英、知识精英与社会大众。如同在改革与发展问题上他们并不具有一样的利益与见解，在刑事诉讼制度的变革上情况同样如此。客观地讲，这些学界通行的应然性改革见解在大众和权力精英那里的“市场占有量”并不很高，尽管正在提高。在立法者或大众的观念中，要么并不存在与学界精英所秉持的“应当是什么”的类似概念或见解，要么所存在的应然概念、见解与知识精英有很大的不同，甚至截然相反。以体现程序正义的非法证据排除规则为例，尽管非法证据应当予以排除已经成为学界通行的改革见解，但

5、当“刘涌案”中知识精英均倾向性关注非法证据是否应予排除之时，大众舆论却倾向性地关注刘涌是否该杀的实体性问题。为此，虽然学界的看法会在一定程度上影响权力精英和社会大众，但学界的这种看法能否变成并能在多大程度上变成权力精英和社会大众的看法，是需要一个缓慢过程的。而这种影响如何产生以及能达到何种程度，目前尚未有定论。　　其二，这些改革见解基本上是域外话语的中国化，普适性和正当性值得深思。需要指出，尽管职权主义为1808年拿破仑刑事诉讼法典确立，并随着拿破仑的军事讨伐与法国革命的政治、文化影响，风行欧陆，以致一度成为唯一具有支配性地位的刑事诉讼模式，且至今也堪称重要

6、。同时，在20世纪，“正当程序”的伟大革命随着美国在一、二战后的势力扩张，而对广大拉美、东欧国家产生丁重要影响。但这些模式本质上还是西方模式，尽管我们可以称其为有影响力的模式，却不能将其视为“普适”这一具有“真理”界定性质的模式。还需要看到的是，即使是拉美与东欧的刑事诉讼制度改革，在相当程度上也是捐赠国——欧美有意识努力的结果，这一点西方学者从不讳言。[35]以域外为师的观点背后往往暗藏一种域外价值优越的逻辑，而这种道德优越性是谨慎而价值中立的社会科学研究需要摒弃的。因为文明有着差疏性，但并无必然的优劣可言，均是一种“地方性知识”(吉尔兹语)——仅仅以西方的

7、成功来论证我国实行此项模式的正当性，在逻辑上未必成立。　　实际上，这些改革见解基本是以西方职权主义与当事人主义诉讼模式作为主要参考谱系，但“模式”及“西方化”均有其固有的狭隘。因为这是对西方模式的抽象描述，运用于非西方国家必然存在局限，即使在西方也面临着此种尴尬。如达玛斯卡曾指出，“如果激发国内改革的源泉是一种外来的理念，而且这种理念所来自的国家具有一套不同的程序制度，这种程序制度根植于人们对待国家权力结构的不同态度以及不同的政府职能观念，那么，改革者们必须对此保持高度的谨慎。将英美程序理念移植到中国的尝试就属于这种类型”。[36]中国是一个国家本位的社会，

8、与西方社会的个人本位迥异，需要使用大不相同的概念与评