[建筑]2011年关于中国刑事诉讼模式的本土构建上

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1、中国刑事诉讼模式的本土构建上　　左卫民　　【摘要】目前学界关于中国刑事诉讼模式的定位存在一定偏差，这一判断在实证与比较法的分析进路中可以得到确证。由于当下中国刑事诉讼既有传统因素，又受到现实情况、国际因素与中国社会发展的影响，因此它的现实模型具有多样性、变动性与矛盾性特点，但在整体上是过渡式、转型式的，同时也是一种国家本位主义的诉讼形态。未来中国刑事诉讼模式的构建要考虑实际存在的多重因素的影响与制约，遵循本土主义、现实主义、演进与建构主义、创造主义等原则，力争形成一种“本土主义的现代型”刑事诉讼模式。　　中国刑事诉讼制度改革正面临着瓶颈，处于十字路口。笔者认为，这种瓶颈的形成与我们对

2、中国刑事诉讼模式的认识与相应的构建有关。因此，本文拟就中国刑事诉讼模式的本土构建这一命题进行讨论。　　一、当下是什么：对既有理论的回顾与反思　　当下中国刑事诉讼模式为何，目前学术界主要有以下观点：一是职权主义模式。这种观点流行于20世纪80-90年代职权主义与当事人主义诉讼模式被介绍到中国的初期。主要针对1996年之前的刑事诉讼形态，一些学者认为，我国刑事诉讼在诉讼价值方面关注犯罪控制、在诉讼结构方面重视司法机关的职权发挥，因此，属于职权主义诉讼模式。二是混合模式。这种观点主要流行于1996年刑事诉讼法修改之后，认为1979年刑事诉讼法是职权主义或强职权主义诉讼模式的典范，而修订后的

3、1996年刑事诉讼法引入了当事人主义的因素，遂成为职权主义与当事人主义相结合的混合模式。三是超或强职权主义模式。随着对西方两大刑事诉讼模式的认知，一些学者越来越发现我国现有的诉讼制度与欧洲大陆职权主义还有区别，为此，提出超或强职权主义模式的概念来概括我国刑事诉讼，特别是1996年刑诉法改革之前的刑事诉讼制度。　　应当承认，上述三种见解均注意到中国刑事诉讼中带有的职权因素及其背后所蕴含的国家权力的强大作用。然而，细致分析，这些归类并不能全面概括中国刑事诉讼的形态，也不能满足中国刑事诉讼制度改革的现实需求。　　其一，这些见解基本上都局限在立法的层面，具有文本导向的特征。在笔者看来，刑事诉

4、讼制度不仅包括立法规范所确立的正式制度，而且还包括在实务中运行的习惯做法等非正式制度。上述见解基本以立法文本上的刑事诉讼制度为概括类比的对象，而未从实证角度考察我国司法实务中运行着什么样的刑事诉讼机制。即使对实务问题偶有涉及，基本上也未以充分关注，至少不是全面、科学、系统的研究。当然，更没有在此基础上得出对当前我国刑事诉讼制度基本形态的类型化结论。然而，在中国语境下这恰恰危险。因为“书面法律”与“实践法律”之异，在中国体现得尤为鲜明。对此，笔者通过实证研究，已经注意到：刑事诉讼法中不少条文与规范得不到贯彻，时常徒具形式，而实践惯习虽于法无据，却构成了占主导地位的非正式制度。可以说，不

5、同于实体法律，程序法律尤其刑事诉讼法是中国立法与司法“两分”现象最为凸显的领域之一。如果把握不当，仅以立法为关注点，显然会导致理论概括之重大偏差。如仅以控辩举证的条款而论，容易产生中国已向当事人主义转变的印象。但如果注意到案卷在控、审之间的流动、书面证据的使用且作用发挥的决定性，这一印象或许会大大冲淡甚至消除。　　其二，这些见解基本上都是从比较法角度，以法治发达国家为参照系来观瞻中国。但比较法方法运用却在一定程度上存在着失误。　　一是对域外诉讼模式类型的误读。即把职权主义与当事人主义看作法治发达国家刑事诉讼基本类型，而没有看到(至少没有深入而切实地分析)这两种类型之外还存在着其他类型

6、，包括借鉴和引进这两种类型而生成的本土化类型，如日本模式。日本“二战”后在刑事诉讼领域进行了由原来的职权主义模式向当事人主义和职权主义相结合模式的转变，独树一帜并因此被一些学者认为可独成一类。松尾浩也用精密司法来描述日本刑事诉讼制度。美国学者丹尼尔·富特(DanielHFoote)则称日本的制度为“合作式的对抗”。当然，更为重要的是，区分职权主义与当事人主义的理论模式即便在西方学界也存在争议。英美法系学者惯用“讯问式(inquisitorial)”来特指从中世纪发展而来的欧陆刑事诉讼制度。而欧陆许多学者却不予认同，认为其诉讼模式自从法国大革命后，便已摒弃原来纠问式的诸多因素，吸收了英

7、国对抗式的不少合理因素，早已是一种既非弹劾也非纠问的混合式制度。达玛斯卡也提出更为宏观而有说服力的理论模型，并用来分析西方世界的刑事诉讼制度。　　特别需要阐明：职权主义与当事人主义的分类并非放之四海而皆准的模式。一些西方学者用此对范畴分析非西方国家的模式，如理查德·沃格勒(RichardVogler)教授将中国与伊斯兰国家均归类为纠问/职权模式，甚至以20世纪的恐怖时代为题，将斯大林时期及其后苏联刑事诉讼模式均归之于纠问/职权主义。但他也承认，这些模式在世