探讨迁徙自由实现的障碍问题

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1、探讨迁徙自由实现的障碍问题-->现行宪法颁布已有20多年，宪法问题受到社会各界的广泛关注，宪法学者对宪法实施中的经验、教训及其运行机制问题，作了深入的研究，尤其是对宪法适用问题及宪法典公民基本权利问题的研究，成为研究的主要热点。自由迁徙权是否是人应该拥有的基本权利？迁徙自由写进我国宪法距离我们还有多远？本文试图探讨迁徙自由实现的障碍问题，以求教于同仁。迁徙自由也称迁徙权，从严格的法律意义上说，是指公民在本国境内享有离开原居住地移居异地的自由。有的学者认为，根据国际人权公约的规定，迁徙自由包括国内迁徙自由

2、、国际迁徙自由、居住自由和外侨免受任意驱逐自由。迁徙自由是现代社会公民应当享有的一项基本自由，应该是一种宪法权利。我国劳动力的流动越来越获得政府的默认和政策的肯定，但法律规范却没有相应的保护。所以，我们应该把这样一个问题从政府层面引向法律层面，引向宪法层次，将迁徙自由写入宪法，但它要获得理论上和法律上的正当性，就必须正视和克服以下一些障碍性因素。一、法学理论障碍：关于公民基本权利的规定在立宪时缺乏充分的法学理论准备现行宪法是在特殊的历史背景下制定的，立宪之初，固守未加论证的片面的国情论，奉行成熟一条、制

3、定一条的原则，欠缺完备的法律理念与支持。彭真在《关于中华人民共和国宪法修正案的报告》中就说：“还有一些意见，虽然是好的，但实施的条件不具备、经验交流不够成熟，或者宜于写在其他法律和文件中，不需要写进国家的根本大法，因而没有写上。”因此，许多基本的公民权利并没有被列入宪法典中，历次修宪着重于宏观体制建构，并不直接关注微观的公民权利体系变迁。并且，我国缺乏成熟的宪法解释学，也没有宪法司法化判例实践，不能及时回应社会的权利需求，致使公民的一些基本权利如生命权、生活方式选择权、出入境自由权、迁徙自由权、救济权等

4、等，宪法典没有或较少提及。在西方，权利天赋，法律只对公民固有的或已有的权利的表述。时值今日，人权理论和人权制度是我们完善公民权利条款的一个很好的参照系，它给我们反思一个自己权利立宪的视察视角，在承认和签署众多国际人权条约，尤其是国家目标改变之后，我们既应该也有能力保护更多的人权类型和更深层次的人权。所谓人权是指人应当享有的生命权、自由权、平等权等等具体权利的总和。“一切人权都源于人类固有的尊严和价值。”人权是普遍的和不可转让的权利。人权的普遍性的基本含义：“人作为人，不论其种族、肤色、性别、语言、宗教、

5、政见、财产、教育等状况如何，都应当享有他应当享有的权利；在一个国家里，在这个国家的任何历史时期，人人都应该毫无例外地享有生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权、最低生活保障权等与生俱来的最基本的人权。”人身自由是与生俱来的一种基本人权，而迁徙自由本身应该是人身自由的一个延伸。从人权的角度而言，公民的任何一项基本权利都有本质上的内在关联性，基本人权具有不可分割性。所以，迁徙自由是一个人权问题，实际上在法律对应的就是宪法，人权就是基本的宪法权利。联合国已将迁徙自由作为基本人权之一加以确认和保

6、护，《公民权利和政治权利国际公约》也规定了公民有迁徙和选择住所的自由。当今世界一些发达国家如日本、德国、瑞典、意大利等国家也都在本国宪法中赋予了公民迁徙自由权。日本宪法第22条规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”美国联邦最高法院也在判例中确认，美国公民有移居任何一州并享受移居州公民同等待遇的权利。我国1954年宪法第90条第2款曾明确规定公民有“迁徙自由”。后来由于实行计划经济以及各种原因，之后制定的1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法都没有再出现，意味着

7、我国公民的迁徙自由被取消了。要把这个问题真正呼吁出来，就要站在基本人权的高度来强调迁徙自由，将它作为人权的一部分重新写入宪法，加强对基本人权的保障。二、文化思想障碍：缺乏公正平等的传统文化理念当今世界多数国家的宪法都有公民迁徙自由的规定，如日本、德国、意大利、瑞典、斯里兰卡、马耳他等国家都在本国宪法中赋予公民迁徙自由权。有的专家认为，这些国家的公民享有自由迁徙和移居的权利，是因为人口密度小，经济发达，机会多，城乡差距不大，社会收入富裕程度均衡所致。而中国的国情是：一、农村人口多，城乡之间差别很大，地区发

8、展极不平衡，居民的贫富差距甚至有扩大的趋势。允许自由迁徙，可能造成人口的盲目流动、城市的混乱以及犯罪率的上升等问题。农村还可能出现土地弃耕、农业资源无人开发的现象。二、城市资源有限，让外地人分享，现在城市人口的心理失衡。中国人际关系的秩序格局与缺乏公正平等的文化传统彼此交错，形成了一种习惯势力，使每一项权利变更都相当艰难。其实，国情论在不同主体的语境里，已经开始堕落成阻碍进步的力量，至少有二种理念成为迁徙自由写进宪法的阻碍因素。1、对农民权