中国法学向何处去？（一）

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1、中国法学向何处去？（一）　　「摘要」本文认为，1978至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答，并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲，本文采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为，

2、中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”；同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，本文认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。　　「关键词」现代化范式，中国法律理想图景，“问题化”理论处理　　“我站在电车的末厢，我茫然不知我在

3、这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。”　——卡夫卡，《在电车上》　　我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。——本文　　人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奥利弗·克伦威尔　　一、引论：问题的提出与论述步骤　　1.1问题的提出　

4、　自1978年改革开放始，中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。经由26年的努力，中国不仅在法制建设方面取得了很大的进步，而且在法学研究方面也取得了诸多重大的成就。[1]但是我们必须承认，伴随着立法工作的全面展开和法律在日常生活中的普遍适用，为中国法学所取得的那些成果以及由此产生的知识“浮夸风”所遮蔽的各种问题开始显现出来，而其中最为凸显的问题之一便是新近制定的各种法律在中国社会巨大变化和制度急剧转型之情势中的具体功效问题。如果我们依循这个问题的视角或脉络去审视中国法学所表现出来的问题，那么我认为，我们完全可以一如中国大多数法学论者那般对中

5、国法学所存在的问题给出这样两项紧密相关的描述[2]：第一，在很大程度上讲，中国法学所强调的乃是一些“政治正确”的大词和口号，所推崇的乃是形式主义和法条的逻辑；第二，中国法学在进行法律知识生产的过程中基本上忽略了对中国现实问题的切实关注和研究。[3]　　这里首先需要指出的是，对中国法学在这26年中所表现出来的上述两大基本趋向做同一逻辑层面的描述和批评，并不是本文的论旨之所在。因为在我看来：第一，中国法学所表现出来的上述两大基本趋向，实际上是深深嵌在中国法学这个特定时代之中的，是伴随着这个时代的展开而逐渐凸显出来的。因此，如果我们在不追问甚或不意识这个时代所赖以为凭的支配性范式的

6、情形下便对它们进行描述和批判，那么我们所做的这种描述和批判充其量只是一种与之同一逻辑层面的描述和批判，换言之，我们所做的这种知识活动本身完全有可能使我们受制于我们所批判的对象赖以为凭的那种支配性范式，进而使我们同样深陷于这个时代而无力超越它。[4]　　第二，一如我们所知，在这20多年的发展过程中，中国法学基本上是通过究竟应当把法律理解为专政工具的“阶级斗争论”还是把法律理解为保护权利之根本手段的“权利本位论”、究竟应当从逻辑体系去认识法律还是应当从社会的视角或法律的社会功效去认识法律、究竟应当以自生自发的方式去实现中国的法制/法治还是应当采取国家主导的自上而下的“变法”模式、

7、究竟应当移植西方社会的法律还是应当关注中国的本土资源这四大紧密相关或彼此纠缠的论争而展现自身的。当然，在我看来，这四大论争又是以“传统与现代”即中国如何——或如何才能更为有效地——实现法制/法治现代化这一基本语式为支撑的。因此，我认为，对中国前述两种基本趋向做简单化的就事论事的描述和批评，不仅会割裂中国法学在这些年所展开的“专政与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”和“移植与本土”这四大论争之间所存在的内在关系，甚至还趋于彻底遮蔽——事实证明已然遮蔽了——这四大论争及其基本语式之中所含括的一个贯穿始终