中国法学向何处去？（一）论文

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1、中国法学向何处去？（一）论文shoeIandII），NeePress，1987；H.McCoubrey，TheDevelopmentofNaturalistLegalTheory，CroomHelmLtd，1987；StephenTheron，MoralsasFoundedonNaturalLae，ClarendonPress，1991.8庞德指出，“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想，而如果它们不可能与这一理想相符

2、合，那么就应当予以否弃。如果存在着需要填补的空白，那么就应当依据这一理想方案填补之。然而，在一般安全利益的压力下，自然法理论又趋于成为一种法律理论。因此，一种新的权威，亦即”事物之本性“或”人之本性“这种哲学权威，便应运确立起来了。法律秩序再一次成了神的启示。这个新的法律之神（thejuristicgod）被称作”理性“，它被认为是一种与权威敌对的力量。”《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版，第8页。9在那个时代的政治实践活动方面，博登海默指出：“自然法学家的努力为历史的进步提供了可贵的帮助。他们

3、创造了一些实现个人摆脱中世纪束缚的工具。自然法对于废除农奴制和奴隶制起到了很大的作用；它在摧毁中世纪的行会和中世纪对商业和工业的束缚方面也极有助益；它对地产摆脱封建的重负起到了很大的促进作用；它创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代；它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式而克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点；它废除了巫术审判；它力求使每个人都得到法律的保护并主张法律面前人人平等；它还阐明了国际法的一般原则；”博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第76页。在立

4、法运动方面，博登海默指出：“自然法的倡导者认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。因此很自然，他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。这样，约在18世纪中叶，人们启动了一场立法运动。它的第一项成果就是《普鲁士腓特烈大帝法典》（AllgemeinesLandrecht，1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布）。该法典中包含了克利斯帝安·沃尔夫（Wolff）所提出的仁慈的、家长式的法律哲学中的重要成份。这场立法运动的最高成就之一，则是1804年的《拿破仑法典》

5、，它至今在法国有效。奥地利于1811年也颁布了一部法典。在通向法典化的道路上，此后的里程碑有1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》。所有上述法典，通过赋予其效力范围内所有的人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求；”博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第77页。10同上，第75页。11同上，第76页。12庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第45-48页。13庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制

6、出版社2003年版，第218-219页。14人们一般认为，自然法的作用乃在于对实在法的批判。实际上，自然法也同样能够对既有的社会秩序和法律秩序予以捍卫。魏德士就指出，“无论以何种方式来理解这个概念，作为‘超越法律的’自然法总具有两个可能的功能。它可以为既有政治秩序的现行法寻找依据。这样，它起到稳定制度的保守作用。但是另一方面，它也可以批判现有的秩序，并要求对它进行彻底修改。这样，它可以在极端情况下为反抗（也就是为反对现行的‘实证’法的革命暴动）提供依据。”，《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第190

7、页。15这里需要首先指出的是，本文所主张的“中国理想图景”虽说受到西方自然法理论的启发，但是却与西方自然法理论有着很大的区别。我拟在本文的结语专门讨论“中国法律理想图景”的文字中对这个问题做出阐释。16关于文化“意义世界”方面的最重要的文献，请参见吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，三联书店1995年版。17颇为有幸的是，由于中国人文社会科学界盛行西方概念“消费主义”倾向，所以他们很快就转而去消费其他的概念了。当然，对“范式”概念本身的研究也不是本文的任务；但是依旧需要指出的是，这一概念在许多

8、研究中丢失了它特有的说明力，在很大程度上乃是使用者的问题，而不是这个概念本身的问题。至于库恩本人最后不倾向使用这一概念的事实也与本文使用这一概念无甚关联。关于库恩的理论演化和思想脉络，请参见金吾伦：《托马斯·库恩》，三联书店香港公司1994年版。18苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第16页、