不作为的窝藏、包庇否定

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1、不作为的窝藏、包庇否定、摘要：处罚不作为犯只能是例外，处罚的前提是负有作为义务，或者说不作为和作为具有构成要件上的等价值性。窝藏、包庇罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，不能由不作为构成。事后知道是犯罪的人或者赃物而保持原有状态的，由于缺乏积极的作为，不构成犯罪。不阻止犯罪结果的发生，不告发犯罪，以及在法庭上一言不发的，均不构成包庇罪。　　关键字：窝藏；包庇；不作为　　　　　一、新问题的提出　　　　根据《刑法》第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证实包庇的，构成窝藏、包庇罪。另外，根据第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝

2、藏的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。一刑法以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯只能是例外，正如刑法以处罚故意犯为原则、处罚过失犯为例外一样，《刑法》第三百一十条、第三百一十二条的窝藏、包庇除由作为形式构成外，还能不能由不作为构成?这是罪刑法定语境下的当然追问。有关窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪；还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪；另有观点认为，在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪入，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。有关窝藏赃物罪，有观点认为，行为人不知是赃物而保管的，不成

3、立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时仍继续窝藏的，假如把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪(以下把《刑法》第三百一十条的窝藏、包庇罪及《刑法》第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪统称为窝藏、包庇犯罪)能由不作为构成吗?笔者表示质疑。本文拟首先从理论上批驳这种不作为的窝藏、包庇肯定论，然后在此基础上对具体的案例进行剖析。　　　　二、理论的展开　　　　首先，处罚不作为犯只能是例外。　　将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪

4、的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救命的小孩，碰巧有小孩的父亲、老师和同学经过，均不实施救助行为致使小孩被汹涌的河水吞没，能不能肯定三人都构成故意杀人罪呢?　　很显然，从保护人类的自由来说，刑法只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型。所谓不作为(Unterlassung)，并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”。换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。　　其次，处罚不作为犯的前提是存在作为

5、的义务。　　尽管刑法理论上至今仍有观点认为，对于不真正不作为犯(也称不纯粹的不作为犯，相对于纯粹的不作为犯即真正的不作为犯而言)而言，由于构成要件上预定是由作为来构成，若承认不作为犯也符合该本来的作为犯的构成要件的话，不得不认为这种熟悉是违反罪刑法定原则的。但可以肯定的是，如今世界上没有哪一个国家不处罚不真正不作为犯，而不管在刑法总则中有没有不作为犯的处罚规定。新问题只是在于，在哪些隋况下能够肯定行为人具有作为义务。尽管德国刑法第13条有关不作为的条文明文规定摘要：“(1)不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为和因作为而使法定构成

6、要件的实现相当时，才依法受处罚。(2)可依第49条第1款减轻处罚。”但在何种情况下行为人具有“依法保证该结果不发生的义务”，仍然只能交由刑法理论和司法判例来解决。　　德国学者根据其刑法第13条的规定提出“保证人说”，认为只有在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人的作为义务，肯定行为人的不作为和作为具有等价值性。有关特定法益的保护义务即不作为的义务，德国学者认为，一是，能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律根据，是自然的联系，但为了说明刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构成保护地位的第

7、三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害人或第三人的保护。该观点主张不作为的义务于法律规定的义务、密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。　　在什么情况下，行为人具有作为义务?在当今日本存在三种有影响的观点。西田典之教授认为摘要：“不作为要和作为具有构成要件上的等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。和此相反，有些情况下，获得排他性支配并非基于自己的意思。例如，早上起来看到门口放有弃婴，由于是自己的大门